Rb. Overijssel, 08-09-2016, nr. 5280584 VV EXPL 16-58

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2016. [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. D.R. Corbeek. Namens Topicus c.s. is de heer [X] , bestuurder, verschenen, bijgestaan door mr. E.P. Keuvelaar. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

[eiser] is op 1 juni 2011 in dienst getreden bij Topicus in de functie van titulair directeur tegen een salaris van € 8.425,00 bruto per maand. [eiser] was daarnaast benoemd als statutair bestuurder van PBT Holding B.V.

Per e-mailbericht van 6 februari 2014 heeft de heer [Y] [eiser] een beschrijving gedaan van het aanbod richting [eiser] ‘voor een gewijzigde rol/verantwoordelijkheid binnen Topicus’, waarbij [eiser] in aanmerking komt voor de functie van directeur Topicus Overheid B.V.

Partijen hebben gezamenlijk een ‘aanvulling op arbeidsovereenkomst’ opgesteld. In dit document wordt onder meer vermeld:

‘(…)

2. Werknemer zal zich naast de interne taken ten behoeve van aandeelhouders en binnen de directie van de groep (aansturing administratie, HR, facilitaire zaken en Governance) met name richten op het succesvol maken van Topicus binnen het overheids-segment

(…)

4. Het bruto maandsalaris van werknemer bedraagt per 1.1.2014 Euro 11.575 (zegge elfduizend en vijfhonderdvijfenzeventig Euro). Dit maandsalaris zal niet worden verhoogd en geïndexeerd, gegeven de wens van zowel werknemer en werkgever om binnen 3 jaar het volledige inkomen van werknemer te verwerven uit Topicus Overheid BV in de vorm van een binnen Topicus gebruikelijk directeur basis-salaris (2014: 6000) aangevuld met dividend.

(…)

6. De statutaire rol van werknemer in PBT Holding BV wordt beeindigd per 4 maart 2014 bij besluit in de AvA van PBT Holding op 4 maart 2014

(…)’

Partijen hebben de aanvulling op de arbeidsovereenkomst niet ondertekend.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 23 juni 2016 geregistreerd dat [eiser] met ingang van 17 juni 2016 bestuurder is van Topicus Overheid. De registratie is verricht door de notaris.

[eiser] heeft zich op 12 februari 2015 ziek gemeld. Hij heeft vervolgens een meervoudige bypassoperatie ondergaan. In oktober 2015 is [eiser] getroffen door een hartinfarct.

Partijen zijn op 15 maart 2016 een mediationtraject gestart.

Per e-mailbericht van 21 maart 2016 heeft de heer [X] aan [eiser] geschreven:

‘Hoi [eiser] ,

Ik zou nog even terugkomen op de Aanvullende arbeidsovereenkomst.

Jij gaf aan (ik hoop dat ik je goed citeer, anders moet je maar even corrigeren):

1. (…)

2. (…)

3. Dat er in die aanvullende arbeidsovereenkomst zou staan dat jij statutair directeur van Topicus Overheid zou worden en dat jij de eindverantwoordelijke zou worden/zijn voor Topicus Overheid Bv

4. Dat jij conform deze aanvullende arbeidsovereenkomst een boel taken zou houden op Topicus niveau en dat jij daarnaast de rol zou hebben van statutair directeur Topicus Overheid en dat jij ook als zodanig ingeschreven stond.

Ik heb aangegeven:

1. (…)

2. Ik gaf aan dat het de bedoeling was dat jij eind of medio 2016 geheel voor Topicus Overheid zou gaan werken en dat je inkomen dan ook zou worden aangepast aan dat van een “gewone” directeur van Topicus Overheid (bruto € 6000), net als alle andere directeuren van een werkmaatschappij die een 10%-participatie hebben.

3. De stukken niet in detail te kennen en terug zou komen op jouw claim dat jij expliciet benoemd zou zijn als statutair directeur en als eindverantwoordelijke voor de sector Overheid.

Ik heb de stukken gelezen en het levert een boel vragen bij mij op.

1. Nergens lees ik in de twee stukken (verslag AVA en getekende Aanvullende arbeidsovereenkomst) een benoeming als statutair directeur, nergens staat dat jij eindverantwoordelijke voor Topicus Overheid zou zijn; (dit in tegenstelling tot je stellige claim op de eerste mediation bespreking!)

2. Er is geen getekende arbeidsovereenkomst tussen jou en Topicus Overheid, wel een overeenkomst dat jij vanuit Topicus Bv een groot deel van je tijd zou besteden aan het maken van een succes van Topicus Overheid. (…)

3. (…)

4. Op basis van welke besluiten heb jij je laten inschrijven als statutair van bestuurder van Topicus Overheid Bv (of hebben wij dat gedaan)?

5. (…)

6. Feitelijk is het zo dat jij al 10 maanden of meer verloond wordt vanuit Topicus Overheid Bv terwijl je daar formeel blijkbaar (nog) niet in dienst bent?

7. Jij hebt je zelf altijd gepresenteerd als statutair directeur van Topicus Overheid Bv en wij hebben dat nooit ontkend, ja zelf ook zo bedoeld (…)

8. Jij hebt je altijd opgesteld als eindverantwoordelijke Topicus Overheid maar op basis waarvan dan? Op basis waarvan denk je dat je statutair directeur bent?

(…)’

Op 29 maart 2016 is [eiser] weer volledig hersteld gemeld. Diezelfde dag hebben Topicus c.s. een ontslagvergunning aangevraagd voor [eiser] .

Op 13 april 2016 heeft Topicus Overheid [eiser] opgeroepen om op 29 april 2016 te verschijnen op de algemene vergadering van aandeelhouders van Topicus Overheid. In de brief wordt melding gemaakt van het voorgenomen besluit tot ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Topicus Overheid. [eiser] heeft bij brief van 28 april 2016 laten weten niet te zullen verschijnen op de vergadering, omdat enerzijds de oproeping niet juist is geschied en hij anderzijds geen statutair bestuurder is.

Bij brief van 29 april 2016 heeft de gemachtigde van Topicus c.s. laten weten dat op de vergadering van 29 april 2016 tot het ontslag van [eiser] als statutair bestuurder is besloten.

Bij brief van 24 juni 2016 hebben de heren [Z] en [Y] namens Topicus Overheid aan [eiser] geschreven:

‘Jij en je advocaat hebben meerdere malen gesteld dat er geen benoemingsbesluit zou zijn. Zoals herhaald gezegd, een letterlijk schriftelijk benoemingsbesluit is er inderdaad niet en dat weet je; net zoals je overigens weet dat er een informele besluitvormingscultuur is/was. Aan jouw advocaat hebben wij inmiddels nogmaals laten weten – aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden – dat dit benoemingsbesluit er (wel) is.’

Bij beschikking van 10 juni 2016 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen geweigerd.

Topicus c.s. hebben zowel bij de kantonrechter te Arnhem als de kantonrechter te Enschede een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] . In beide zaken is een mondelinge behandeling bepaald die nog niet heeft plaats gevonden.

[eiser] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Topicus c.s. hoofdelijk veroordeelt:

Topicus c.s. hebben de afwijzing van de vordering bepleit, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

Op de standpunten van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

De spoedeisendheid van de vordering is niet betwist en vloeit voort uit de aard van de vordering.

In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vordering van [eiser] een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hem gevorderde voorlopige maatregel voorshands gerechtvaardigd voorkomt. Daarbij zal de kantonrechter uitgaan van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden en het daaromtrent gevoerde debat, zonder nadere bewijslevering.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiser] statutair bestuurder van Topicus Overheid is geweest. Indien [eiser] statutair bestuurder was en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) tot zijn ontslag heeft besloten, dan is aan de arbeidsovereenkomst een einde gekomen en behoeft Topicus dan wel Topicus Overheid het loon niet door te betalen.

[eiser] heeft – kort samengevat – aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij alleen titulair directeur was van Topicus Overheid, maar dat hij steeds in dienst is gebleven van Topicus. Er is nimmer een besluit geweest van de AVA waarin [eiser] is benoemd tot statutair directeur. Er is geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Topicus. [eiser] heeft daarom nog steeds recht op doorbetaling van zijn loon.

Topicus c.s. hebben – kort samengevat – aangevoerd dat [eiser] aanvankelijk statutair directeur was van PBT Holding B.V. De AVA van PBT Holding B.V. heeft [eiser] ontslagen als statutair directeur. Partijen hadden de intentie dat [eiser] werd benoemd tot statutair directeur van Topicus Overheid. [eiser] is dan ook ingeschreven als bestuurder van Topicus Overheid. Dat er geen schriftelijk besluit is van de AVA van Topicus Overheid staat er niet aan in de weg dat [eiser] als statutair directeur moet worden aangemerkt. Het benoemingsbesluit kan worden afgeleid uit andere feiten en omstandigheden, onder meer op basis van de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer.

De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 2:242 Burgerlijk Wetboek (BW) de benoeming van bestuurders voor de eerste maal geschiedt bij de akte van oprichting en nadien door de algemene vergadering. Dit artikel is van dwingend recht, zo volgt uit artikel 2:25 BW. In de oprichtingsakte d.d. 5 februari 2013 (productie 18 bij dagvaarding) is in artikel 14 (‘bestuur’) opgenomen dat het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren. De akte vermeldt geen met naam genoemde personen. Dit betekent dat de benoeming van het bestuur later alsnog door de AVA heeft moeten plaatsvinden.

De aard van voormelde regel uit artikel 2:242 BW brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder moet worden aangemerkt (Hoge Raad 15 december 2000, NJ 2001, 109). Naar het oordeel van de kantonrechter geldt deze rechtsregel evenzeer voor de situatie dat de vennootschap meent dat iemand tot bestuurder is benoemd en de desbetreffende persoon die opvatting niet deelt.

Partijen hebben geen schriftelijk benoemingsbesluit kunnen overhandigen. Dat dit besluit er niet is, volgt met zoveel woorden uit de brief van 24 juni 2016 van Topicus Overheid, waarin wordt opgemerkt dat een schriftelijk benoemingsbesluit niet bestaat. Volgens Topicus c.s. is het benoemingsbesluit wel genomen, maar is dat besluit enkel niet op schrift gesteld. De kantonrechter volgt Topicus c.s. niet in dat standpunt. Uit hetgeen Topicus c.s. naar voren hebben gebracht, valt niet af te leiden waar, wanneer en hoe de AVA van Topicus Overheid een dergelijk besluit zou hebben genomen. Artikel 2:230 lid 4 BW schrijft voor dat van de besluiten van de AVA aantekening moet worden gehouden. Het achterwege laten van een dergelijke aantekening brengt weliswaar niet mee dat het besluit nietig is, maar dat neemt niet weg dat Topicus c.s. niet duidelijk hebben kunnen maken waar, wanneer en hoe de AVA van Topicus Overheid het benoemingsbesluit zou hebben genomen. Zo zijn er geen notulen of een verslag van de AVA waarin [eiser] tot statutair bestuurder zou zijn benoemd overgelegd. Bovendien blijkt uit het e-mailbericht van [X] van 21 maart 2016 dat ook Topicus c.s. zelf niet overtuigd zijn van het feit dat [eiser] tot statutair bestuurder zou zijn benoemd. De inschrijving in het Handelsregister door toedoen van de notaris zegt op zichzelf ook niets over het bestaan van een benoemingsbesluit door de AVA. Topicus c.s. hebben verder nog gewezen op de aanvullende arbeidsovereenkomst (productie 2 bij dagvaarding) in samenhang met de notulen van de vergadering van 4 maart 2014. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen die stukken niet als benoemingsbesluit worden opgevat, zoals Topicus c.s. hebben aangevoerd. Het gaat in die notulen immers niet om de AVA van Topicus Overheid, maar om de AVA van PBT Holding B.V. Dat [eiser] zich feitelijk als statutair bestuurder zou hebben gedragen – wat daar ook van zij – kan (mede gelet op de hierboven vermelde uitspraak van de Hoge Raad) evenmin de conclusie dragen dat hij dit op basis van een besluit van de AVA heeft gedaan.

De conclusie is dat voorshands niet is gebleken van een benoemingsbesluit door de AVA van Topicus Overheid. Dat brengt mee dat de kantonrechter er vooralsnog van uitgaat dat [eiser] geen statutair bestuurder was van Topicus Overheid. Aan het ontslag door de AVA van 29 april 2016 kan daarom geen betekenis worden toegekend. De arbeidsovereenkomst tussen Topicus en [eiser] moet geacht worden onverminderd voort te bestaan, zodat aan [eiser] loon toekomt. De vordering kan reeds daarom worden toegewezen.

[eiser] heeft gevorderd dat Topicus c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het loon. Uit het enkele feit dat partijen twisten of Topicus dan wel Topicus Overheid als werkgever dient te worden aangemerkt, kan niet worden afgeleid dat beide gedaagden hoofdelijk moeten worden veroordeeld tot betaling van het loon. Andere aanwijzingen waaruit hoofdelijkheid kan worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken. De gevorderde hoofdelijke veroordeling wordt daarom afgewezen.

[eiser] is in dienst getreden bij Topicus. De door partijen opgestelde ‘aanvulling’ op de arbeidsovereenkomst moet vooralsnog als aanvulling op de eerder gesloten arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Van een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Topicus Overheid is op geen enkele wijze gebleken. Dat het loon van [eiser] op een zeker moment door Topicus Overheid is betaald, doet op zichzelf nog geen rechtsverhouding tussen [eiser] en Topicus Overheid ontstaan. Uit hetgeen Topicus c.s. hebben aangevoerd kan niet de conclusie worden getrokken – wat er ook zij van de intenties die betrokkenen allemaal hebben gehad – dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is omgezet in een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Topicus Overheid. Dit betekent dat alleen Topicus zal worden veroordeeld tot betaling van het loon.

De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zijn niet weersproken en zullen worden toegewezen.

[eiser] heeft verder gevorderd dat Topicus c.s. binnen twee dagen na betekening van het vonnis [eiser] de toegang tot zijn zakelijke telefoon en zakelijke e-mail geeft. Topicus c.s. hebben die vordering betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] onvoldoende toegelicht welk spoedeisend belang hij heeft bij dit onderdeel van de vordering. De vordering op dit punt zal worden afgewezen.

De vordering is jegens Topicus Overheid in zijn geheel afgewezen. Dat betekent dat [eiser] ten aanzien van Topicus Overheid als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moet worden veroordeeld. Omdat Topicus en Topicus Overheid in deze procedure als één procespartij, met één en dezelfde gemachtigde, zijn opgetreden (en het aldus ingenomen standpunt inhoudelijk is verworpen), ziet de kantonrechter reden om de proceskosten van Topicus Overheid op nihil te begroten. Ten aanzien van de vordering jegens Topicus is Topicus de in het ongelijk gestelde partij en dient zij in de kosten te worden veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt Topicus om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het achterstallig salaris over de maand juli 2016 van € 11.575,00 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van de verschuldigdheid tot de dag van de voldoening;

veroordeelt Topicus om haar loondoorbetalingsverplichting aan [eiser] na te komen tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onvoorwaardelijk en op rechtsgeldige wijze is geëindigd;

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure in de zaak tussen [eiser] en Topicus Overheid en begroot de kosten van Topicus Overheid tot op heden op nihil;

veroordeelt Topicus in de kosten van de procedure in de zaak tussen [eiser] en Topicus, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2016. (SvW).