5.1 Inleiding

Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Betfair1 heeft veel stof doen opwaaien. In het arrest oordeelt het Hof (kort samengevat) dat het Nederlandse gesloten vergunningstelsel van de Wet op de kansspelen (Wks) niet in overeenstemming is met artikel 49 eg-Verdrag (thans artikel 56vweu) inzake het vrij verkeer van diensten, in het bijzonder met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. De stilzwijgende verlenging van een Wks-vergunning aan bijvoorbeeld de Lotto zonder enige oproep tot mededinging is in strijd met het vweu, aldus het Hof.

Er zijn het afgelopen jaar vele publicaties over het arrest verschenen.2 Deze publicaties richten zich met name op de vraag onder welke voorwaarden het recht op vrij verkeer van diensten mag worden beperkt. In dit artikel wil ik mij richten op een andere vraag, namelijk wat dit arrest leert over de vraag op welke Nederlandse rechtsfiguren het ’Europese’ transparantiebeginsel van toepassing zou kunnen zijn. In het arrest stelt het Hof over het vergunningstelsel van de Wks dat een Wks-vergunning dezelfde gevolgen heeft als de gevolgen van een ’concessieovereenkomst voor diensten’, namelijk dat andere ondernemingen die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van de activiteit, niet meer voor vergunning- of concessieverlening in aanmerking komen. De transparantieverplichting moet blijkens het arrest (ook) worden nagekomen als een lidstaat aan één ondernemer het ’exclusieve recht’ wil verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Omde reikwijdte van het transparantiebeginsel te kunnen bepalen is van belang te bezien door middel van welke rechtsfiguren een dergelijk exclusief recht kan worden verleend. Blijkens het arrest is dit niet alleen het geval bij ’concessieovereenkomsten’, maar ook bij ’vergunningen’. Deze rechtsfiguren hebben in het Europees recht en het Nederlandse (bestuurs)recht een eigen betekenis. Als de betekenis van dezelfde rechtsfiguren afhankelijk van de Europese of nationale context zou verschillen, kan dit tot begripsverwarring leiden. In dit artikel zal ik een aantal mogelijke knelpunten en oplossingen beschrijven.

Eerst zal ik een korte achtergrondschets geven van het Betfair-arrest (paragraaf 5.2). In paragraaf 5.3 wordt daarna ingegaan op de rechtsfiguur ’concessie’ en het verlenen van ’exclusieve rechten’. Meer in het bijzonder zal ik achtereenvolgens ingaan op de ’opdracht’ (5.3.2) en de ’concessie’ (5.3.3). Daarna komen de verschillen tussen een opdracht en een concessie aan de orde (5.3.4). Vervolgens zal worden ingegaan op de begrippen ’exclusief recht’ en ’uitsluitend recht’ (5.3.5). In paragraaf 5.4 wordt ingegaan op de rechtsfiguur ’vergunning’ en op de vraag of een vergunning onder omstandigheden als een concessie in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen kan worden aangemerkt. Door deze analyse kan worden bezien wat het Hof van Justitie in het Betfair-arrest bedoelt met een ’concessieovereenkomst’ en ’vergunningstelsel’. De vervolgstap is dan om de conclusies van deze Europeesrechtelijke analyse te vertalen naar de Nederlandse rechtspraktijk. Hiertoe zal ik in paragraaf 5.5 ingaan op de vraag of de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) gewijzigd zouden moeten worden. In paragraaf 5.6 zullen ter illustratie een paar concrete Nederlandse vergunningstelsels worden beschreven waarmee een exclusief recht als bedoeld in het Betfair-arrest lijkt te worden verleend. Paragraaf 5.7 bevat een afronding.