HR, 27-05-2025, nr. 23/04121

De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2023 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden, met aftrek van de tijd als bedoeld in art. 27 Sr, wegens: Parketnummer 09-809054-16 1, subsidiair. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich en/of een ander gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, meermalen gepleegd” 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, Parketnummer 09-818275-17 1, subsidiair. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door, - zich of een ander trachten gelegenheid of inlichtingen te verschaffen tot het plegen van dat feit; - anderen trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen, - anderen trachten te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een voorwerp voorhanden hebben, waarvan hij weet dat dit bestemd is tot het plegen van dat feit” 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” Parketnummer 09-817118-18 2, subsidiair. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich en een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”. Daarnaast heeft het hof de vordering van de advocaat-generaal tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/02677 en 23/04128. In de zaak 22/02677 zal ik vandaag eveneens concluderen. De zaak 23/04128 is op 19 november 2024 reeds afgedaan met een niet-ontvankelijkverklaring, omdat niet binnen de gestelde termijn een cassatieschriftuur is ingediend.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E. van Reydt, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel richt zich tegen de verwerping van het verweer door het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dan wel dat bewijsuitsluiting moet plaatsvinden, omdat met de inzet van een opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel (hierna: de WOD’er) sprake is geweest van pseudodienstverlening in de zin van art. 126i Sv, terwijl daarvoor geen bevel was afgegeven. De inzet van de WOD-er heeft plaatsgevonden in de zaak met parketnummer 09-818275-17 en heeft betrekking op de onder 1 subsidiair bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen.

Het hof heeft ten aanzien van de verdachte in de zaak met parketnummer 09-818275-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of een ander heeft/hebben getracht daartoe gelegenheid en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte met dit doel de contactgegevens van een leverancier van cocaïne uit Colombia verkregen en- anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s);

- met dit doel contact gehad met een persoon, bekend als ‘ [betrokkene 1] ’, die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en;- onderhandeld met deze persoon over de aankoop van een hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne en/of over de aankoop van een deel daarvan, te weten een hoeveelheid van 250 kilo cocaïne en;- contact gehad met een tussenpersoon, te weten 170623 en een ontmoeting met 170623 georganiseerd met het doel om geld te tonen en;- contact gehad met personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van die grote hoeveelheid cocaïne en/of het verzamelen van het geld benodigd voor de aankoop van cocaïne;- zijn, verdachtes, woning beschikbaar gesteld voor besprekingen en/of ontmoetingen over het verkopen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 september 2023, inhoudende:

“U zegt dat uit het dossier kan blijken dat er 2 besprekingen, op 23 en 28 juni 2017, met de WOD’er, [betrokkene 4] , bij mij thuis zijn geweest en dat ik daarbij aanwezig was. Dat klopt, ik was erbij. Ik heb mijn huis ter beschikking gesteld aan [medeverdachte] omdat hij slecht ter been is. Hij vroeg of hij bij mij met iemand kon afspreken. Daar kreeg ik iets voor.Op een gegeven moment moest ik van [medeverdachte] zeggen dat het geld geregeld zou worden. Dat was mijn enige taak. De tweede dag wist ik wel dat het over de invoer van cocaïne ging.Ik hoor mijn raadsman zeggen dat niet wordt betwist dat de tapgesprekken die aan mij worden toegeschreven ook door mij zijn gevoerd.

(…)

24. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 juni 2017 van de politie Landelijke Eenheid, Team Heimelijke Ondersteuning, met nr. 170629.1000 (p. 28-31 van het procesdossier met nummer LERAE17004, zaaksdossier 26Midway), inhoudende de bevindingen van de verbalisanten:

Op donderdag 22 juni 2017 kreeg ik, verbalisant 170622, van mijn begeleidingsteam van het Team Heimelijke Ondersteuning van de Landelijke Eenheid, de beschikking over een mobiele telefoon voorzien van het nummer [telefoonnummer 1] . Ik kreeg daarbij de opdracht om contact op te nemen de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] en een afspraak te maken voor een ontmoeting op dinsdag 27 juni 2017. Ik kon bij hierbij de code: “ Parte de [betrokkene 3] ” gebruiken. Bij deze ontmoeting moest een partij geld worden getoond waarmee de kredietwaardigheid voor de aankoop van een partij verdovende middelen moest worden bevestigd.Op donderdag 22 juni 2017 te 15.17 uur stuurde ik, verbalisant 170622 het volgende sms-bericht naar het telefoonnummer [telefoonnummer 2] : “Hallo ik heb je tel gekregen. Ik wil een afspraak maken namen [betrokkene 3] ”. Omstreeks 16.14 uur werd ik gebeld door een NN-man, de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Samengevat vertelde deze NN-man mij dat hij graag dezelfde dag nog een ontmoeting wilde. Ik vertelde dat dit moeilijk was en moest kijken, waarna ik zei dat ik hem terug zou bellen. In overleg met mijn begeleidingsteam werd besloten dat het contact met genoemde NN-man, gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] zou worden overgenomen door verbalisant 170623.Ik, verbalisant 170623, kreeg opdracht van mijn begeleider om het contact van verbalisant 170622 over te nemen, contact op te nemen de NN-man, de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] en een afspraak te maken voor een ontmoeting op vrijdag 23 juni 2017.Het telefonisch contact resulteerde uiteindelijk in een afspraak op vrijdag 23 juni 2017 te 19.30 in een woning op het adres [a-straat 1] te [plaats] .Met betrekking tot de volledige inhoud van alle telefoongesprekken verwijzen wij naar de transcripties van de tapgesprekken in het dossier van het onderzoeksteam.Op vrijdag 23 juni 2017 arriveerde ik, verbalisant 176023 in opdracht van mijn begeleidingsteam omstreeks 19:35 uur bij de woning, [a-straat 1] te [plaats] . Ik ontmoette in de omgeving op straat daar een NN1 persoon die zich aan mij voorstelde als [medeverdachte] . In de eerste kennismaking op straat bleek hij de gebruiker te zijn van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Ik omschrijf deze man als volgt: Leeftijd plus minus 35/40 jaar oud; gekleurde huid; negroïde uiterlijk; bril dragend; zittend in een rolstoel. [medeverdachte] nam mij mee naar een woning op de [a-straat] nummer [1] waar ik binnen werd gelaten door een NN2 man die zich aan mij voorstelde met een naam gelijkende op “ [betrokkene 2] ”. Ik omschrijf deze persoon als volgt: Leeftijd ongeveer 30/35 jaar oud; gekleurde huid; Lengte ongeveer 180/185 cm; gekleed in een spijkerbroek met daarop een T-shirt met korte mouwen. Kort nadat ik binnen was gelaten zag ik dat er ook een vrouw en een klein meisje aanwezig waren in de woning. De vrouw bleek de partner te zijn van “ [betrokkene 2] ” en het meisje de dochter.Ik werd de woning binnengeleid en nam plaats aan de eettafel die in de keuken stond. Er volgde een sociaal gesprek plaats waarin [medeverdachte] mij vertelde dat hij van Dominicaanse afkomst was en [medeverdachte] heette. Hij woonde al geruime tijd in Nederland en had een relatie met een Nederlandse vrouw en samen hadden zij een kind. “ [betrokkene 2] ” vertelde mij dat hij de bewoner was van het pand en daar samen met vrouw en kind woonde. [medeverdachte] noemde: “ [betrokkene 2] ” zijn “broer” en vertelde hem dat hij hem al geruime tijd kende en zaken met hem deed.Verder werden de volgende zaken in tussentijds in mijn aanwezigheid besproken;- de schietpartij die [medeverdachte] had meegemaakt en daarbij 5 maal in zijn rug was geschoten.- Een ontvoering van 8 personen onder leiding van [medeverdachte] in verband met een “ripdeal”.- [medeverdachte] die op twee personen in België had geschoten.- Bezoeken naar Suriname, Colombia, Venezuela.- contacten van “ [betrokkene 2] ” op Schiphol en de haven van Rotterdam, rescue teams in de haven aangestuurd door “ [betrokkene 2] ”.- “ [betrokkene 2] ” vertelde tussentijds nog een verhaal over een “verklote” kilo waarbij hij het over de waarden 1.8 en 1.9 had.

Op een gegeven moment werd het gesprek van zakelijke aard nadat [medeverdachte] een telefoongesprek had gevoerd in de Spaanse taal met naar zijn zeggen “ [betrokkene 1] ”.[medeverdachte] vroeg aan mij of ik wist waarvoor ik gekomen was. Ik zei tegen [medeverdachte] dat ik wist wat ik kwam doen maar mij liet verassen wat de mannen mij gingen laten zien. [medeverdachte] zei tegen mij dat er een partij binnen zou komen van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500. Ik zei tegen de mannen dat ik niet kon rekenen maar toch echt op 1250 uitkwam. [medeverdachte] reageerde hierop en zei dat de eerste lading van 250 kilo een test was aangezien het de eerste keer was dat men zaken deed met deze partijen. Ik zei tegen [medeverdachte] dat dit de reden was dat ik aanwezig was. “ [betrokkene 2] ” vertelde dat het geld inmiddels geregeld was en ik dit later te zien zou krijgen. Ik had tijdens het gesprek het gevoel gekregen dat dit moment niet vandaag zou zijn. Ik vroeg aan de mannen of ik het juist had dat deze ontmoeting even snuffelen was. De beide mannen beaamden dit en [medeverdachte] zei dat er maandag echt “gespeeld” zou worden. Ik vroeg aan [medeverdachte] wat dan maandag de bedoeling was. [medeverdachte] vertelde dat het geld getransporteerd was en dit hem 13 procent had gekost. Ik vroeg aan [medeverdachte] om hoeveel cash het dan zou gaan maandag. [medeverdachte] lachte hierop en zei dat ik dit aan mijn eigen mensen moest gaan vragen. Hij vervolgde met het feit dat er maandag werd aangetoond dat zij voor de 250 kilo die binnen zou komen kredietwaardig waren. “ [betrokkene 2] ” zei dat maandag het geld er zou zijn en wij samen gingen tellen, de geldtelmachine was aanwezig en na mijn goedkeuren zou het tot de overdracht gaan komen. We kwamen overeen dat ik maandag 26 juni de twee mannen opnieuw zou ontmoeten voor het tonen van een hoeveelheid geld. [medeverdachte] vertelde mij dat hij mij niet meer ging bellen met zijn privé nummer maar een prepaid nummer had waar hij zondag contact met mij zou opnemen. We spraken nog kort sociaal verder waarbij [medeverdachte] terloops vroeg of ik niet toevallig een paar kilo coke had liggen. Ik antwoordde dat ik nooit in de buurt van de coke kwam. [medeverdachte] en “ [betrokkene 2] ” zeiden tegen mij dat dit wel verstandig was. We ronden het gesprek af waarop ik omstreeks 21:05 uur het pand aan de [a-straat] verliet.

Op zondag 25 juni 2017 had ik, verbalisant 170623, telefonisch contact met [medeverdachte] om de afspraak voor maandag 26 juni 2017 te bevestigen.Op maandag 26 juni 2017 had ik, verbalisant 170623, telefonisch contact met [medeverdachte] waarin hij aangaf dat de afspraak niet door kon gaan die dag. Het telefonisch contact resulteerde uiteindelijk in de afspraak voor woensdag 28 juni2017.

Op woensdag 28 juni 2017 arriveerde ik, verbalisant 176023, in opdracht van mijn begeleidingsteam omstreeks 14:35 uur bij de woning, [a-straat 1] te ' [plaats] . Ik, verbalisant 176023, liep naar de woning en belde aan waarop ik werd binnengelaten door de voor mij bekende “ [betrokkene 2] ”. Ik werd hartelijk begroet door “ [betrokkene 2] ” en gingen aan de eetkamertafel zitten. “ [betrokkene 2] ” vertelde mij dat [medeverdachte] onderweg was en elk moment er kon zijn. Ik zei dat ik wist dat [medeverdachte] later was omdat hij naar de dokter was geweest. Korte tijd later hoorde ik de deurbel en “ [betrokkene 2] ” liet [medeverdachte] binnen. Na de begroeting was er een kort algemeen sociaal gesprek. De vrouw en dochter van “ [betrokkene 2] ” waren ook aanwezig in de woning tijdens mijn bezoek. Op een gegeven moment vroeg ik, verbalisant 176023, aan de mannen wat het plan was. “ [betrokkene 2] ” vertelde mij dat het geld in de “buurt” was maar er nog wat contact gelegd moest worden voor het er zou zijn. [medeverdachte] vroeg hierop wat het probleem was. “ [betrokkene 2] ” reageerde kort, dat het goed kwam en pakte een telefoon waar hij een geruime tijd mee bezig was. Intussen hoorde ik meerdere meldingsgeluiden van verschillende telefoons die “ [betrokkene 2] ” en [medeverdachte] bij zich droegen. Ik zag dat [medeverdachte] op de Samsung telefoon met het beschadigde glas een aantal whatsapp berichten binnen kreeg. [medeverdachte] las de berichten en startte een whatsapp gesprek met de contactnaam “ [naam 1] ” wat in het scherm stond. Ik herkende de stem als dezelfde stem als in het telefoongesprek met [medeverdachte] op vrijdag 23 juni 2017. Dit gesprek werd wederom in de Spaanse taal gevoerd. [medeverdachte] gaf toen na dit gesprek aan dat deze persoon “ [betrokkene 1] ” was. [medeverdachte] zei tegen mij dat er gevraagd werd of ik er was, ik antwoordde luid: “Si signor”. Na dit gesprek zei [medeverdachte] dat hij er inmiddels “hoofdpijn” van had aangezien zaken niet goed liepen. “ [betrokkene 2] ” reageerde hier fel op dat het goed zou komen en hij een nummertje nodig was van “hen”. Ik zag dat [medeverdachte] wat voor zich uit zat te staren en verder zweeg. “ [betrokkene 2] ” drong hierop nogmaals aan dat [medeverdachte] een nummertje moest regelen. Hierop vroeg [medeverdachte] waarom dit nodig was. “ [betrokkene 2] ” antwoordde dat zijn mensen contact moesten leggen met de mensen daar om het geld te kunnen afleveren. [medeverdachte] zweeg en belde opnieuw naar “ [betrokkene 1] ”. “ [betrokkene 2] ” zei intussen tegen [medeverdachte] of ze anders een PGP adres hadden voor zijn mensen. Nadat [medeverdachte] het gesprek had beëindigd hoorde ik hem zeggen dat men alleen een satelliettelefoon had aan die kant en geen andere mogelijkheid hadden om te contacten. Ik vroeg aan de mannen wat het probleem was. “ [betrokkene 2] ” vertelde mij dat zijn mensen contact moesten leggen met mensen daar en een nummer moesten hebben. “ [betrokkene 2] ” was druk met zijn telefoons waar hij tekst op aan het intikken was.

[medeverdachte] vertelde tussentijds een verhaal over 50 rugzakken die hij had klaarstaan om verzonden te kunnen worden. Ik vroeg aan hem wat ik mij daar bij voor moest stellen. [medeverdachte] legde aan mij uit dat in elke rugzak cocaïne in het leer was verwerkt en zo gesmokkeld kon worden. “ [betrokkene 2] ” zei hierop dat hij dit eerder had gedaan met schoenen, 500 gram cocaine laten verwerken in elke zool van een schoen en niemand die het door had.Op een gegeven moment ging de deurbel en “ [betrokkene 2] ” zei dat dit een van zijn mannen moest zijn en ging vervolgens naar buiten.[medeverdachte] zei tegen mij dat hij zich moest verontschuldigen aangezien dit niet zijn manier van werken was. Hij vertelde mij dat men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla's die een gevaar op konden leveren voor de 1200 kilo coke die daar op zee lagen voor de kust. Ik zei tegen [medeverdachte] dat dit zeker een fors aantal kilo's was en begreep dat men er vanaf wilde. “ [betrokkene 2] ” was inmiddels teruggekeerd en zei tegen ons, nog even geduld en het word geregeld. [medeverdachte] zei tegen “ [betrokkene 2] ” dat ik al twee uur zat te wachten en dit niet professioneel vond en er mensen nerveus werden met de 1200. “ [betrokkene 2] ” vroeg aan [medeverdachte] dat hij toch had gezegd dat de partij groter was. Ik hoorde [medeverdachte] antwoordden dat het 5000 kilo was maar de rest al weg was. Intussen hoorde ik allerlei verschillende tonen van telefoons en [medeverdachte] en “ [betrokkene 2] ”, en ik zag dat zij hier aandacht aan gaven. [medeverdachte] had intussen nog een whatsapp gesprek met “ [betrokkene 1] ”. Na dit gesprek vroeg [medeverdachte] aan “ [betrokkene 2] ” hoe het nu verderging verlopen. “ [betrokkene 2] ” zei dat er een nummertje geregeld werd en vervolgens na het telefoontje ik het geld kon zien, er een foto van kon maken van de piramide hier op tafel en ik het verlossende belletje kon doen en het dan geregeld was. [medeverdachte] zei dat hij een broodje ging eten en een frisse neus ging halen en vertrok uit de woning. Op een gegeven moment werd er opnieuw aangebeld en “ [betrokkene 2] ” verliet het vertrek en kwam na geruime tijd weer terug de woning in. Na overleg met mijn begeleidingsteam deed ik het voorstel aan “ [betrokkene 2] ” om te vertrekken en ik terug zou komen na een belletje van hem of [medeverdachte] , dat het geregeld was.Op woensdag 28 juni 2017 omstreeks 17:20 uur verliet ik de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] .Op woensdag 28 juni 2017 omstreeks 19:21 heb ik telefonisch contact opgenomen met [medeverdachte] en gevraagd naar de stand van zaken. [medeverdachte] zei dat hij nog in afwachting was en mij dit zo snel mogelijk liet weten.In overleg met mijn begeleider heb ik contact opgenomen met [medeverdachte] om hem mede te delen dat ik tot 20:15 uur zou wachten. Als dan niet bekend zou zijn dat het geld dan getoond kon worden, dan zou ik vertrekken. [medeverdachte] gaf mij hierin gelijk en zei dat hij dan ook zou vertrekken.

25. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juni 2017 van de politie Landelijke Eenheid, met nr. 170626.1300 (p. 23-24 van het procesdossier met nummer LERAE17004, zaaksdossier 26Midway), inhoudende de bevindingen van de verbalisant:

In mijn opdracht heeft politiële pseudodienstverlener 170623 contact opgenomen met een NN-man, de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] wat uiteindelijk resulteerde in een ontmoeting op vrijdag 23 juni 2017 met onder andere twee mannen in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Op maandag 26 juni 2017 werden mij via teamleider [verbalisant 1] twee foto's ter beschikking gesteld met het verzoek deze te tonen een de pseudodienstverlener 170623.Vervolgens toonde ik deze foto's aan pseudodienstverlener 170623. Ik hoorde dat hij bij het tonen van de eerste foto zei: “Ik herken op deze foto duidelijk de man uit de rolstoel, de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en die zich “ [medeverdachte] ” noemde.”Bij het tonen van de andere foto hoorde ik dat hij zei:“Ik herken deze foto van de andere man tijdens mijn ontmoeting in de woning, die “broer” werd genoemd. Het is dan wel een foto van langere tijd geleden, maar ik herken hem wel.”

De eerste foto die ik aan pseudodienstverlener 170623 toonde bleek van [medeverdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.De tweede foto die ik aan pseudodienstverlener 170623 toonde bleek van [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.

(…)

32. Het proces-verbaal van 2e verhoor verdachte [medeverdachte] d.d. 5 juli 2017 van de politie Landelijke Eenheid, met nr. LERAE17004-49 (p. 19-27 van het procesdossier met nummer LERAE17004, zaaksdossier 26Midway), inhoudende de verklaring van de verdachte [medeverdachte] :

V: Je spreekt ook over 1000 kilo coke in deze verklaring (punt 5). Gezien deze hoeveelheid moet er een heel goede verstandhouding zijn tussen jouw en degene die voor deze grote partij verantwoordelijk is/zijn. Wat is je reactie daarop?

A: Dat hoef je niet. [verdachte] vroeg aan mij, er is een persoon die 1000 kilo coke wilden. Ik ben gaan kijken wat ik kon doen. Ik heb [betrokkene 3] uitgelegd wat er moest gebeuren. Uiteindelijk begreep ik van [verdachte] dat de mensen genoegen namen met 250 kilo coke. De afspraak was 1000 kilo coke en drie dagen later was het nog 250 kilo coke. [verdachte] moet deze afnemers in Nederland kennen.V: Wat bedoel je met je opmerking(punt 6) “ [verdachte] is er ook bij betrokken. Hij is ook een bemiddelaar. Hij wist wie het geld zou hebben..” Wat is zijn betrokkenheid dan en van wie zou [verdachte] het geld krijgen dan?A: Ik weet zijn betrokkenheid verder niet. Alleen dat [verdachte] de afnemers van coke in Nederland geregeld heeft. Ik heb dat zelf uit de mond van [verdachte] gehoord, anders ga ik ook niet bellen om het één en ander te regelen.

Ik weet alleen dat er een bedrag van 3.437.500 aan [betrokkene 4] getoond zou worden. Dat was de eerste afspraak van [verdachte] en mij naar [betrokkene 4] toe. Ik heb gehoord van [betrokkene 3] in Colombia dat de partij van 1000 kilo coke een waarde zou vertegenwoordigen van €3.437.500. Dit heb ik dus doorgekregen van [betrokkene 3] en dit later met [verdachte] besproken. [verdachte] zou namelijk de afnemers van deze partij coke in Nederland regelen.”

Het hof heeft de bewezenverklaring, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt gemotiveerd:

“De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, indien het Openbaar Ministerie ontvankelijk is, de bevindingen van de WOD’er en de belastende stukken die rechtstreeks voortvloeien uit het onrechtmatige pseudodienstverleningstraject moeten worden uitgesloten van het bewijs. Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] niet voor het bewijs kan worden gebruikt, omdat hij niet kon worden ondervraagd door de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim, omdat de inzet van de WOD’er kon worden gebaseerd op artikel 3 van de Politiewet 2012. De bevindingen kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Het eerstgenoemde verweer van de verdediging wordt verworpen.

(…)”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dan wel dat bewijsuitsluiting moet plaatsvinden, omdat sprake is geweest van onrechtmatige pseudodienstverlening. Het hof heeft het verweer in zijn arrest als volgt samengevat weergegeven:

“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in het onderzoek 26Midway een onrechtmatig pseudodienstverleningstraject heeft plaatsgevonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert dat primair moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en subsidiair tot bewijsuitsluiting. De raadsman heeft ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aangevoerd.

De inzet van de opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel (hierna: de WOD’er) moet worden gekwalificeerd als pseudodienstverlening in de zin van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Nu die inzet slechts was gebaseerd op artikel 3 van de Politiewet 2012 en voor een deel van het traject een bevel stelselmatige informatie-inwinning in de zin van artikel 126j Sv, maar niet op een bevel ex artikel 126i Sv, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Het belang dat dit geschonden voorschrift dient, ziet op de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. De ernst van het vormverzuim zit in het feit dat de rechter niet kan toetsen of en, zo ja, hoe de belangenafweging voorafgaand aan de inzet van de WOD’er is gemaakt, nu het vereiste bevel voor die inzet ontbreekt. Deze belangenafweging is in casu nog belangrijker doordat in de ogen van de verdediging bij de start van het traject geen sprake was van een objectieve, concrete en verifieerbare verdenking van een misdrijf ex artikel 67, eerste lid, Sv. De raadsman heeft ten aanzien van het nadeel opgemerkt dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, omdat de rechtmatigheid van het pseudodienstverleningstraject niet kan worden getoetst, terwijl de verdachte de inhoud van het door de WOD’er opgemaakte proces-verbaal van 29 juni 2017 betwist. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ontbreken van het bevel in de zin van artikel 126i Sv in combinatie met het materiële aspect van de inzet – in die zin dat de bevindingen van de WOD’er onbetrouwbaar zijn en niet op juistheid kunnen worden getoetst – moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, omdat – in de bewoordingen van het EHRM – ‘the proceedings as a whole were not fair’.

De verdediging heeft zich – zo begrijpt het hof het gevoerde verweer – uitsluitend in het kader van het hiervoor besproken vormverzuim (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de bevindingen van de WOD’ers en de belastende stukken die rechtstreeks voortvloeien uit het onrechtmatige pseudodienstverleningstraject van het bewijs moeten worden uitgesloten.”

Het hof heeft het verweer vervolgens als volgt verworpen:

“Op grond van het dossier stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In opdracht van de officier van justitie heeft het Team Heimelijke Ondersteuning vanaf 22 juni 2017 ondersteuning verleend in het strafrechtelijk onderzoek dat bekend is geworden als 26Midway. In het kader van die inzet werd op de hiervoor genoemde dag besloten om op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 een opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel te laten bellen met de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] (hierna: - [telefoonnummer 2] ) – welk nummer naar later bleek werd gebruikt door medeverdachte [medeverdachte] – om zich voor te doen als degene die in staat is grote hoeveelheden cocaïne te kunnen regelen. Het doel van deze inzet was een afspraak te maken met de vermoedelijke kopers van de cocaïne, zodat deze het geld voor de aankoop van de cocaïne konden laten zien en hun kredietwaardigheid konden aantonen.

Deze inzet is gestart door de WOD’er 170622, die met de gebruiker van - [telefoonnummer 2] heeft gebeld om een ontmoeting te regelen. De WOD’er 170622 heeft op 22 juni 2017 een bericht gestuurd naar - [telefoonnummer 2] en is later die dag teruggebeld door dat nummer. Tijdens dat gesprek heeft WOD’er 170622 aangegeven dat hij een afspraak wil maken namens ‘ [betrokkene 3] ’. Na dit gesprek is het contact met de gebruiker van - [telefoonnummer 2] overgenomen door de WOD’er met nummer 170623. WOD’er 170623 (hierna: de WOD’er) is op 23 juni 2017 naar de ontmoeting met, naar later bleek [medeverdachte] en de verdachte, aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan. Ook op 28 juni 2017 heeft een ontmoeting tussen de WOD’er, de verdachte en [medeverdachte] plaatsgevonden, nadat op 26 juni 2017 een bevel stelselmatige informatie-inwinning ex artikel 126j Sv was afgegeven door de officier van justitie. Bij deze ontmoetingen heeft de WOD’er zich voorgedaan als een tussenpersoon die opereerde voor [betrokkene 3] , althans de partij die de drugs kon leveren. [medeverdachte] en de verdachte moesten aan de WOD’er geld tonen waarmee zij de cocaïne konden betalen om te laten zien dat zij kredietwaardig waren. [medeverdachte] en de verdachte verkeerden tijdens de contacten met de WOD’er in de veronderstelling dat hij onderdeel was van de organisatie in Zuid-Amerika en dat de WOD’er kwam kijken of het geld er was. De inzet van de WOD’er is tijdens de gesprekken steeds gericht geweest op het zien van het geld, zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 juni 2017 van de WOD’er en uit de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] over de ontmoeting. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bijvoorbeeld verklaard dat de WOD’er tegen hem zei “waar is het geld, ik wil geld zien”.

Naar het oordeel van het hof kan de inzet van de WOD’er, zoals die hiervoor is weergegeven, niet worden gekwalificeerd als pseudodienstverlening in de zin van artikel 126i Sv. De WOD’ers hebben in hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 3] contact opgenomen met de verdachte, en WOD’er 170623 is in die hoedanigheid bij de ontmoetingen aanwezig geweest. Deze WOD’er is hierbij dus slechts opgetreden namens een mogelijke ‘wederpartij’ van de verdachte en niet namens of voor de verdachte. Er is ook niet gebleken dat op enig moment is afgesproken dat de WOD’ers daadwerkelijk iets ten behoeve van de verdachte zouden doen of dat zij dit hebben gedaan. Gebleken is dat van de WOD’er niet méér werd verwacht dan dat hij bij een ontmoeting van de verdachte aanwezig zou zijn, zodat deze via de WOD’er bij [betrokkene 3] kon aantonen dat hij genoeg geld had. Een dergelijk passief optreden als tussenpersoon namens een (beweerdelijke) derde opdrachtgever (of, in de woorden van de verdediging: het enkele ‘representeren’ van [betrokkene 3] ) is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als ‘dienst’ aan de verdachte in de zin van artikel 126i Sv, ook als in aanmerking wordt genomen dat de verdachte (vanuit zijn perspectief) zelf ook belang had bij dit optreden van de WOD’er. Evenmin is gebleken dat het op enig moment de bedoeling is geweest om tot pseudodienstverlening over te gaan. Dat de politie in het kader van de inzet van de WOD’ers zelf de termen ‘pseudodienstverlener’ en ‘pseudodienstverleningstraject’ heeft gebruikt, doet aan dit oordeel niet af.

Gelet op het voorgaande was een bevel ex artikel 126i Sv niet noodzakelijk voor de inzet van de WOD’er.

Voor de handelingen die door de WOD’er zijn uitgevoerd voor 28 juni 2017 ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag. Het hof ziet zich daarom voor de vraag gesteld of artikel 3 van de Politiewet 2012 voldoende wettelijke basis bood voor de inzet van de WOD’er. Daarvoor dient de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte – zoals ook beschermd door artikel 8 van het EVRM – beperkt te zijn gebleven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De inzet van de WOD’ers heeft plaatsgevonden tussen 22 juni 2017 en 28 juni 2017. Dit contact bestond – op de twee ontmoetingen na – uitsluitend uit telefonisch contact: de WOD’er en [medeverdachte] hebben een aantal keer ge-sms’t en gebeld en de WOD’er en de verdachte hebben één keer met elkaar gebeld. Op 23 juni 2017 en 28 juni 2017 is de WOD’er in het huis van de verdachte geweest. Deze locatie is door de verdachte en/of [medeverdachte] voorgesteld. De WOD’er kreeg slechts de opdracht naar dat adres te komen. De besprekingen die daar hebben plaatsgevonden zijn (voornamelijk) zakelijk van aard geweest en uit het dossier blijkt dat de verdachte zijn woning vaker voor dergelijke zakelijke ontmoetingen gebruikte.

Het hof is van oordeel dat deze contacten – gelet op de duur, intensiteit en frequentie – slechts een beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dat artikel 3 van de Politiewet 2012 hiervoor een toereikende grondslag bood. Bij dat oordeel neemt het hof mee dat op enig moment wel een bevel ex artikel 126j Sv is afgegeven en dat van de hele inzet proces-verbaal is opgemaakt, en dat de gang van zaken na afloop van het traject toetsbaar is geweest.

Het verweer van de verdediging dat sprake is van een vormverzuim wordt verworpen.”

Het middel komt op tegen twee in de verwerping van het verweer besloten liggende oordelen van het hof, namelijk (deelklacht I) dat de inzet van de WOD’er 170623 niet kwalificeert als pseudodienstverlening in de zin van art. 126i Sv en (deelklacht II) dat art. 3 van de Politiewet 2012 (hierna: de Politiewet) voor de inzet een toereikende wettelijke grondslag bood, omdat de inzet een beperkte inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Als eerste zal ik een kort overzicht geven van de activiteiten waaruit de inzet van de WOD’er(s) heeft bestaan en van de wettelijke bepalingen die in het kader van deze inzet van belang zijn.

Aard van de inzet a. 22 juni 2017 – WOD’er 170622 neemt contact op met [medeverdachte] om een ontmoeting te regelen. WOD’er 170622 stuurt [medeverdachte] hiertoe een bericht en wordt later die dag teruggebeld. Tijdens het telefoongesprek maakt WOD’er 170622 kenbaar dat hij een afspraak wil maken namens [betrokkene 3] . b. 23 juni 2017 – Het contact is overgenomen door WOD’er 170623 (hierna: de WOD’er). Deze WOD’er maakt een afspraak voor een ontmoeting met [medeverdachte] op 23 juni 2017. Op die dag vindt een ontmoeting plaats tussen de verdachte, [medeverdachte] en de WOD’er. Afgesproken wordt dat het geld op 26 juni 2017 getoond zal worden. c. 25 juni 2017 – De WOD’er heeft telefonisch contact met [medeverdachte] om de afspraak van 26 juni 2017 te bevestigen. d. 26 juni 2017 – Door de officier van justitie wordt een bevel stelselmatige informatie-inwinning ex art. 126j Sv afgegeven. Op deze dag heeft de WOD’er opnieuw telefonisch contact met [medeverdachte] . [medeverdachte] geeft in het telefoongesprek aan dat de afspraak niet door kan gaan. Het contact resulteert in een nieuwe afspraak op 28 juni 2017.

e. 28 juni 2017 – Er vindt opnieuw een ontmoeting plaats tussen de verdachte, [medeverdachte] en de WOD’er. In de avond wordt er door de WOD’er opnieuw gebeld met [medeverdachte] .

Grondslag van de inzet De inzet van de WOD’er(s) zoals weergegeven onder a. tot en met e. kan, zo begrijp ik de overwegingen van het hof, worden gebaseerd op art. 3 van de Politiewet, waarbij het hof meeweegt dat voorafgaand aan de inzet zoals weergegeven onder e. (de tweede ontmoeting) een bevel stelselmatige informatie-inwinning ex art. 126j Sv is afgegeven.1.

Voor de bespreking van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: Artikel 126i lid 1-3 Sv “1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar: a. goederen afneemt van de verdachte, b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of c. diensten verleent aan de verdachte.

2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; c. de aard van de goederen, gegevens of diensten; d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.”Art. 126j lid 1 Sv “In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. “

Art. 3 Politiewet “De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

De eerste deelklacht

De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat met de inzet van de WOD’er geen sprake was van pseudodienstverlening en dus geen bevel ex art. 126i Sv noodzakelijk was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof de conclusie dat geen sprake is van pseudodienstverlening in de zin van art. 126i Sv met name baseert op het oordeel dat slechts sprake was van passief optreden en er geen daadwerkelijke dienst is verleend. De verdediging acht dit oordeel strijdig met hetgeen het hof heeft vastgesteld over de inzet van de WOD’er en de inhoud van bewijsmiddel 24, mede omdat daaruit volgens de steller van het middel blijkt dat de WOD’er een bepalende rol had bij het daadwerkelijk laten plaatsvinden van de transactie.

Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is het van belang wat dieper in te gaan op de vraag wanneer sprake is van het verlenen van een dienst in de zin van art. 126i Sv. Ter beantwoording van deze vraag besteed ik allereerst aandacht aan de wetsgeschiedenis bij de invoering van die bepaling. Daarbij ga ik eveneens kort in op de verhouding tussen pseudokoop en -dienstverlening (art. 126i Sv), infiltratie (art. 126h Sv) en stelselmatige informatie-inwinning (art. 126j Sv), nu deze vergelijking kan bijdragen aan de afbakening van de begrippen pseudokoop en -dienstverlening enerzijds en stelselmatige informatie-inwinning anderzijds.

Art. 126i Sv werd in 2000 ingevoerd als onderdeel van – kort gezegd – de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB).2.Aanleiding voor de invoering van deze wet vormden de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) over de praktijk van de opsporing en de door de commissie gedane voorstellen tot (nadere) normering van bepaalde ingrijpende opsporingsbevoegdheden.3.Aan de wetswijziging lag het uitgangspunt ten grondslag dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten van burgers, een specifieke basis behoeven in het Wetboek van Strafvordering. De inzet van dergelijke verregaande opsporingsmethoden kan niet worden gebaseerd op de algemene opsporingsbevoegdheid van de politie zoals neergelegd in de Politiewet.4.

De pseudokoop werd in het eindrapport van de PEC omschreven als “een vorm van infiltratie gericht op de aankoop of poging daartoe van een goed teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de verkoper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen”.5.In de Wet BOB is de pseudokoop in art. 126i Sv opgenomen als zelfstandige opsporingsbevoegdheid, die niet per se onderdeel hoeft uit te maken van een infiltratietraject.6.In art. 126i Sv werd daarnaast de bevoegdheid tot het geven van een bevel tot pseudodienstverlening opgenomen.7.De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden bevat naast art. 126i Sv diverse andere bepalingen waarin de pseudokoop en -dienstverlening zijn geregeld. Zo omschrijft art. 126ij Sv de burgerpseudokoop en -dienstverlening en omvat art. 126q de mogelijkheid tot het geven van een bevel tot pseudokoop en -dienstverlening in het geval er een vermoeden bestaat van georganiseerde criminaliteit.

De parlementaire stukken bij de invoering van art. 126i Sv in 2000 en de wijziging van de bepaling in 20068.houden over de pseudokoop en -dienstverlening onder meer het volgende in:

“In de artikelen 126i en 126q wordt voorgesteld de pseudo-koop of -dienstverlening wettelijk te regelen. Deze bevoegdheid wordt in artikel 126i omschreven als het van de verdachte afnemen van goederen of het aan de verdachte verlenen van diensten, in het belang van het onderzoek. (…) De bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening is, naast de bevoegdheid tot infiltratie, apart geregeld omdat zij ook buiten een groep waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd aan de orde kan zijn. Ook is de bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening alleen al vanwege het in beginsel eenmalige karakter van de handeling, een minder ingrijpende bevoegdheid dan infiltratie. De voorwaarden ervoor zijn dan ook lichter dan voor infiltratie; zij is reeds toegestaan in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. (…) Voorgesteld wordt de uitoefening van de bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening alleen te laten plaatsvinden op bevel van de officier van justitie. Het is aan de officier van justitie om te beoordelen of het belang van de opsporing bij de hantering van deze bevoegdheid opweegt tegen de risico’s die hieraan zijn verbonden en de inbreuk op de rechtsorde die met deze bevoegdheid gepaard kan gaan. (…) Het bevel tot de pseudo-koop of -dienstverlening zal in veel gevallen machtigen tot een strafbaar gestelde gedraging, zoals het kopen van een wapen of het te huur aanbieden van een loods.”9.

“De leden van de PvdA-fractie zagen voorts nog graag een uitleg van de regering over het onderlinge verband tussen infiltratie, pseudokoop en frontstore. Naar mijn mening kan de frontstore begripsmatig bij beide bijzondere opsporingsbevoegdheden in beginsel een rol spelen. Vanuit een frontstore zouden bijvoorbeeld diensten kunnen worden verleend aan een criminele organisatie op basis van artikel 126i Sv. In de praktijk wordt een frontstore evenwel slechts opgezet met het oog op een hecht verband met een criminele organisatie: er zal van «deelnemen of medewerking verlenen aan» sprake zijn. Daarom zal een frontstore-operatie de facto een infiltratiebevel vereisen.”10.

Van pseudokoop of pseudodienstverlening is op grond van de wettelijke bepaling sprake wanneer respectievelijk goederen worden afgenomen van de verdachte of diensten worden verleend aan de verdachte. Blijkens de wetsgeschiedenis kan bij pseudokoop gedacht worden aan het kopen van een wapen of drugs en valt het te huur aanbieden van een loods of het verlenen van transportdiensten onder pseudodienstverlening. Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging van art. 126i Sv in 2006 blijkt dat bij pseudokoop met name is gedacht aan fysieke handelingen.11.Uit de parlementaire stukken leid ik echter niet af dat de pseudokoop- en dienstverlening zich tot fysieke, meer praktische handelingen beperkt. Voorstelbaar is dat een financiële of een intellectuele dienst wordt verleend, bijvoorbeeld door het bieden van geld of het leggen van nuttige contacten voor de verdachte.12.Daarbij moet ervoor worden gewaakt – met name in het geval een intellectuele bijdrage wordt geleverd – dat de dienstverlener de verdachte niet brengt op ideeën en daaruit voortvloeiende strafbare feiten waarop het opzet van de verdachte nog niet was gericht (vgl. 126i lid 2 Sv).

In de term pseudo ligt besloten dat de opsporingsmethode gepaard gaat met misleiding: kenmerkend aan de pseudokoop en -dienstverlening is dat de opsporingsambtenaar zijn ware identiteit verhult en zich voordoet als iemand anders. Ook bij infiltratie (126h Sv) en stelselmatige informatie-inwinning (126j Sv) is sprake van misleiding. Voornoemde opsporingsmethoden onderscheiden zich van elkaar door de mate waarin de opsporingsambtenaar zich in (het begaan van) de strafbare feiten mengt. Bij infiltratie neemt de opsporingsambtenaar deel aan, of verleent hij medewerking, aan de groep waarbinnen wordt vermoed dat misdrijven worden beraamd of gepleegd. Er is kort gezegd sprake van ‘meedoen aan strafbaar gedrag.’13.Infiltratie is ingrijpender dan pseudokoop of -dienstverlening: dat blijkt uit de voorwaarden waaronder infiltratie is toegestaan (zie art. 126h lid 1 Sv), maar ook uit het feit dat pseudokoop of -dienstverlening een onderdeel kan vormen van een infiltratieactie, zonder dat daarbij een apart bevel in de zin van art. 126i Sv hoeft te worden gegeven.14.Ook bij pseudo-koop of -dienstverlening is de opsporingsambtenaar bevoegd om strafbare feiten te plegen. Dit is niet toegestaan bij het stelselmatig inwinnen van informatie.15.

De stelselmatige informatie-inwinning in de zin van art. 126j Sv kenmerkt zich door het verzamelen van bewijs over een strafbaar feit of het verzamelen van informatie over de verdachte door een opsporingsambtenaar, zonder dat voor de verdachte of anderen kenbaar is dat zij te maken hebben met een opsporingsambtenaar. De opsporingsambtenaar neemt een andere identiteit aan en legt in die hoedanigheid contact met de verdachte, bijvoorbeeld door deel te nemen aan dezelfde sportclub als de verdachte, of door zich te begeven in dezelfde uitgaansgelegenheid. De opsporingsambtenaar interfereert dus actief in het leven van de verdachte, maar neemt niet deel aan strafbare feiten.16.De opsporingsambtenaar kan in zijn contact met de verdachte aansturen op het verstrekken van bepaalde informatie, maar hij verricht geen gedragingen waarmee het handelen van de verdachte wordt beïnvloed. De pseudokoop en -dienstverlening strekt wel tot dergelijke beïnvloeding: met het handelen van de opsporingsambtenaar (het maken van afspraken voor een koop, of het verlenen van een dienst) wordt beoogd invloed uit te oefenen op het handelen van de verdachte (bijvoorbeeld doordat de verdachte het te verkopen goed aan de opsporingsambtenaar toont).

De pseudokoop en -dienstverlening lijkt wat betreft de inmenging van de opsporingsambtenaar in strafbare feiten het midden te houden tussen infiltratie en de stelselmatige informatie-inwinning. De opsporingsambtenaar mengt zich niet actief in het criminele verband, maar beperkt zich ook niet tot het verzamelen van informatie over het strafbare feit waarvan een verdenking bestaat. De pseudokoop en -dienstverlening zou gekarakteriseerd kunnen worden als het faciliteren van het begaan van strafbare feiten door de verdachte: de opsporingsambtenaar verricht een handeling waarmee het begaan van het strafbare feit verder wordt gebracht, of – in sommige gevallen – tot voltooiing komt.

Bespreking van de eerste deelklacht

Het hof heeft vastgesteld dat het doel van de inzet van de WOD’er was om een afspraak te maken met de vermoedelijke kopers van de cocaïne, zodat zij het geld voor de aankoop van de cocaïne konden laten zien en hun kredietwaardigheid konden aantonen. Tijdens de telefoongesprekken en de ontmoetingen heeft de WOD’er zich voorgedaan als een tussenpersoon die opereerde voor [betrokkene 3] , de partij die de drugs kon leveren. De inzet van de WOD’er is – zo stelt het hof – steeds gericht geweest op het zien van het geld. Het hof merkt in dit kader op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bijvoorbeeld heeft verklaard dat de WOD'er tegen hem zei “waar is het geld, ik wil geld zien”. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de WOD’er (bewijsmiddel 24) blijkt dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de rol van de tussenpersoon (de WOD’er) ertoe strekte om na het tonen van het geld zijn goedkeuring aan de opdrachtgever (de verkoper van de drugs) over te brengen, zodat daarna tot de overdracht van de drugs kon worden overgegaan.

Het hof komt op basis van deze vaststellingen over de aard van de inzet van de WOD’er tot de conclusie dat deze inzet niet kan worden gekwalificeerd als pseudo-dienstverlening in de zin van art. 126i Sv. Het hof motiveert dit oordeel als volgt (reeds weergegeven onder 3.2, maar hieronder voor het lezersgemak herhaald):

“De WOD'ers hebben in hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 3] contact opgenomen met de verdachte, en WOD’er 170623 is in die hoedanigheid bij de ontmoetingen aanwezig geweest. Deze WOD’er is hierbij dus slechts opgetreden namens een mogelijke ‘wederpartij’ van de verdachte en niet namens of voor de verdachte. Er is ook niet gebleken dat op enig moment is afgesproken dat de WOD’ers daadwerkelijk iets ten behoeve van de verdachte zouden doen of dat zij dit hebben gedaan. Gebleken is dat van de WOD’er niet méér werd verwacht dan dat hij bij een ontmoeting van de verdachte aanwezig zou zijn, zodat deze via de WOD’er bij [betrokkene 3] kon aantonen dat hij genoeg geld had. Een dergelijk passief optreden als tussenpersoon namens een (beweerdelijke) derde opdrachtgever (of, in de woorden van de verdediging: het enkele ‘representeren’ van [betrokkene 3] ) is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als ‘dienst’ aan de verdachte in de zin van artikel 126i Sv, ook als in aanmerking wordt genomen dat de verdachte (vanuit zijn perspectief) zelf ook belang had bij dit optreden van de WOD’er. Evenmin is gebleken dat het op enig moment de bedoeling is geweest om tot pseudodienstverlening over te gaan. Dat de politie in het kader van de inzet van de WOD’ers zelf de termen ‘pseudodienstverlener’ en ‘pseudodienstverleningstraject’ heeft gebruikt, doet aan dit oordeel niet af.”

Aan het oordeel van het hof ligt allereerst ten grondslag dat de inzet van de WOD’er passief van aard was en dat de WOD’er niet heeft gehandeld voor of namens de verdachte. Uit de wetsgeschiedenis van art. 126i Sv leid ik niet af dat noodzakelijk is dat de WOD’er handelt voor of namens de verdachte. Doorslaggevend lijkt mij of met de pseudodienstverlening een belang van de verdachte is gediend, en of de opsporingsambtenaar het begaan van het strafbare feit dat de verdachte voor ogen had, heeft gefaciliteerd.

In het onderhavige geval is de inzet van de WOD’er er steeds op gericht geweest dat aan hem het geld voor de aankoop van een partij cocaïne zou worden getoond. Daartoe hebben verschillende contacten plaatsgevonden tussen de WOD’er, de verdachte en [medeverdachte] . Vanwege de gerichtheid van de inzet op het tonen van geld – het hof stelt bijvoorbeeld vast dat de WOD’er heeft gezegd “waar is het geld, ik wil het geld zien” – , is het oordeel van het hof dat slechts sprake is van een passief optreden, niet zonder meer begrijpelijk. Er kan zelfs gesteld worden dat de WOD’er heeft deelgenomen aan de strafbare voorbereidingshandelingen door zijn bemiddelende rol.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de WOD’er met de afspraak tot het bekijken van het geld en het toetsen van de kredietwaardigheid een dienst heeft verleend in de zin van art. 126i Sv. Ik ben de mening toegedaan dat dit het geval is en wel vanwege het volgende.

Door het optreden van de WOD’er is bij de verdachte de verwachting gewekt dat het geld gezamenlijk geteld zou worden, en dat de WOD’er daarna contact zou opnemen met de organisatie in Zuid-Amerika om zijn goedkeuring te geven, zodat kon worden overgegaan tot de daadwerkelijke transactie.

Het tonen van het geld was in de voorstelling van de verdachte dus een noodzakelijke stap in de aankoop van de cocaïne. Vanuit die gedachte waren de verdachte en zijn kompanen immers ook op zoek naar een partij aan wie zijn hun kredietwaardigheid konden tonen. Door zich in deze fase voor te doen als tussenpersoon namens de verkopende partij in Zuid-Amerika, heeft de WOD’er het proces van aankoop van cocaïne (de voorbereiding van die aankoop) – en daarmee het begaan van een strafbaar feit – gefaciliteerd.

Het hof merkt verder op dat niet is afgesproken dat de WOD’er daadwerkelijk iets ten behoeve van de verdachte zou doen. Ik heb me afgevraagd of het feit dat het geld niet daadwerkelijk is getoond – en de inzet van de verdachte dus niet daadwerkelijk tot het verlenen van de dienst is gekomen – in de weg staat aan de kwalificatie van de inzet als pseudodienstverlening. Ik meen van niet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2003.17.Daaruit volgt dat niet pas sprake is van pseudokoop als daadwerkelijk goederen zijn afgeleverd aan de pseudokoper, maar dat ook sprake is van pseudokoop in het geval de opsporingsambtenaar met de verdachte tot afspraken komt strekkende tot aankoop en aflevering van goederen. Het lijkt mij dat, gelet op de samenhang tussen pseudokoop en pseudodienstverlening, dat ook in het geval van pseudodienstverlening niet noodzakelijk is dat daadwerkelijk wordt overgegaan tot het verlenen van een dienst (in dit geval, het bekijken van het geld en het daarmee beoordelen van de kredietwaardigheid), maar dat ook het maken van een concrete afspraak daartoe voldoende kan zijn.

Tot slot overweegt het hof dat het feit dat de politie in het kader van de inzet van de WOD’ers zelf de termen ‘pseudodienstverlener’ en ‘pseudodienstverleningstraject’ heeft gebruikt, niet afdoet aan het oordeel dat geen sprake was van pseudodienstverlening in de zin van art. 126i Sv. Inderdaad blijkt uit diverse stukken dat de politie en het openbaar ministerie de inzet zelf hebben gekarakteriseerd als pseudodienstverlening. Zo duidt een lid van de politie Landelijke Eenheid die – volgens het proces-verbaal – leiding geeft aan de WOD’er, deze WOD’er consequent aan met “politiële pseudodienstverlener” (zie bewijsmiddel 25). Ook in de tenlastelegging wordt de WOD’er bestempeld als pseudodienstverlener: in het kader van art. 10a Opiumwet wordt de verdachte verweten dat hij en/of zijn mededaders contact hebben gezocht met een of meer tussenpersonen, te weten pseudodienstverlener(s) 170622 en/of 170623, en dat ze met een van hen een ontmoeting hebben georganiseerd om geld te tonen. Tijdens de zitting van 15 september 2023 stelt de advocaat-generaal zelfs:

“Ten tijde van de inzet van de undercoveragent was voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Er was sprake van een verdenking van een misdrijf zoals genoemd in artikel 67 lid 1 Sv en het was in het belang van het onderzoek.”

Het voorgaande roept de vraag op waarom – wanneer de inzet klaarblijkelijk zo sterk geassocieerd werd met pseudodienstverlening – er geen bevel in de zin van art. 126i Sv is afgegeven. Anders dan het hof acht ik de wijze waarop de politie en het openbaar ministerie de inzet zelf aanduiden van belang voor de kwalificering van die inzet. De herhaaldelijke karakterisering van de inzet als pseudodienstverlening(straject) kan niet zelfstandig tot het oordeel leiden dat sprake is van pseudodienstverlening, maar geeft wel inzicht in de wijze waarop de politie en het openbaar ministerie de inzet hebben beschouwd.

Alles bij elkaar genomen kan, gelet op het hiervoor onder 4.16 - 4.21 aangehaalde, mijns inziens niet worden volgehouden dat onderhavige inzet van de WOD’er geen pseudo-dienstverlening oplevert.

Daarom getuigt het oordeel van het hof dat de inzet van de WOD’er niet kwalificeert als pseudodienstverlening ex art. 126i Sv en dat een bevel in de zin van die bepaling niet noodzakelijk was, van een onjuiste rechtsopvatting.

De eerste deelklacht slaagt.

Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie moet leiden. Ik meen van wel. De bewezenverklaring van het onder parketnummer 09-818275-17 onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit berust vrijwel uitsluitend op de verklaring van de WOD’er. De resterende door het hof gebezigde bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring niet zelfstandig dragen. Na terugwijzing dient het hof te oordelen over de aan het vormverzuim te verbinden gevolgen en de strafmaat.

De tweede deelklacht

Nu de eerste deelklacht slaagt, behoeft de tweede deelklacht, inhoudende dat art. 3 Politiewet geen toereikende grondslag bood voor de inzet van de WOD’er, geen bespreking.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar slechts wat de beslissing van het hof met betrekking tot de onder parketnummer 09-818275-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen betreft en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG