377 Vernietigbaarheid?

Bennaars is van mening dat, wanneer een individueel bezoldigingsbesluit in strijd is met het bezoldigingsbeleid, er beter gekozen kan worden voor de sanctie vernietigbaarheid op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW.1 Zij wijst erop dat de wet een regel geeft over hoe de besluitvorming tot stand moet komen, namelijk met inachtneming van het beleid. Daarbij komt dat de Code voor beursgenoteerde vennootschappen ervan uitgaat dat een reglement bestaat voor de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen.2 Het is volgens Bennaars dan ook meer dan aannemelijk dat in dat reglement is opgenomen dat de individuele bezoldiging van bestuurders wordt vastgesteld met inachtneming van het bezoldigingsbeleid. Besluitvorming in strijd met een reglement is vernietigbaar (artikel 2:15 lid 1 sub c BW). Ook dit is volgens Bennaars een argument om de sanctie vernietigbaarheid en niet nietigheid te aanvaarden.3 Een laatste argument is volgens haar dat vernietigbaarheid een juistere sanctie is omdat de algemene vergadering daardoor een termijn van een jaar wordt geboden om vernietiging te vorderen. Doet zij dat niet, dan kan zij zich kennelijk vinden in de afwijking van het beleid.4

Deze zienswijze zou ik niet willen volgen. Naar mijn mening is de sanctie vernietigbaarheid slechts weggelegd voor procedurele totstandkomingsvereisten.5 Het ‘in acht nemen’ van het bezoldigingsbeleid kan niet worden gezien als louter een ‘procedurevereiste’. Op grond van het huidige systeem lijkt nietigheid mij daarom de enige oplossing. Het feit dat, aangespoord door de Code, het bezoldigingsbeleid veelal zal worden opgenomen in een reglement maakt dat niet anders.6 Daarnaast lijkt mij, dat het risico voor het vaststellen van een bezoldiging in strijd met het bezoldigingsbeleid bij de bestuurder (en eventueel de raad van commissarissen) zou moeten liggen en niet bij de algemene vergadering. Is er sprake van vernietigbaarheid, dan treedt een verjaringstermijn in werking. Het initiatief komt in dat geval dus bij de aandeelhouders te liggen om actie te ondernemen, terwijl de raad van commissarissen en het bestuur afwijken of in strijd handelen met het voor hun vastgestelde bezoldigingsbeleid. Mijns inziens ligt, mede gezien de hiervoor uiteengezette achterliggende gedachte van de wetgever dat ten grondslag lag aan de invoering van het bezoldigingsbeleid, juist in de rede dat nietigheid (mét de mogelijkheid tot bekrachtiging) een gepastere sanctie is. Daarbij roep ik de gedachte van de wetgever in herinnering dat nietigheid in bepaalde gevallen beter past dan vernietigbaarheid omdat “andere organen zich anders gemakkelijker aan machtsusurpatie kunnen schuldig maken dan de algemene vergadering, en niet ondenkbaar is dat zulks dan verborgen blijft voor de leden of aandeelhouders”.7 Het bezoldigingsbeleid is juist in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat een onderonsje tussen de raad van commissarissen en de bestuurder wordt voorkomen. De sanctie nietigheid zorgt ervoor dat de raad van commissarissen wordt aangespoord om vooraf goedkeuring te vragen of, indien dat niet mogelijk is, open kaart te spelen en achteraf bekrachtiging voor te stellen. Daarbij acht ik, als gezegd, tevens van belang, dat de raad van commissarissen in de regel het bezoldigingsbeleid opstelt en het beleid veelal ruimte zal laten voor bijzondere omstandigheden.