3.6.3.3.5 Artikel 3:40 BW

Afbakening van de instructiebevoegdheid kan ten slotte zijn gelegen in de toepasselijkheid van artikel 3:40 BW. Ingevolge deze bepaling zijn rechtshandelingen die door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde nietig (lid 1). Strijdigheid met een dwingende wetsbepaling leidt eveneens tot nietigheid van de rechtshandeling, tenzij de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, in welk geval de rechtshandeling vernietigbaar is, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Artikel 3:40 BW kan buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing zijn voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, zo blijkt uit artikel 3:59 BW. Aan artikel 3:40 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de maatschappelijke aanvaardbaarheid zich tegen de totstandkoming van een bepaalde overeenkomst met een bepaalde inhoud kan verzetten, namelijk wanneer deze in strijd is met de voor de desbetreffende samenleving aanvaarde uitgangspunten die in het objectieve recht worden weerspiegeld.1 Ook besluiten van organen van de vennootschap kunnen wegens het ongeoorloofde karakter ervan nietig zijn.2 Reeds daarom moet mijns inziens worden aangenomen dat een instructiebesluit dat strekt tot handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is. Hiervoor gaf ik al aan dat een instructiebesluit dat strekt tot het goedkeuren van een uitkeringsbesluit, terwijl voorzienbaar is dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, om die reden nietig is. Eenzelfde redenering kan bijvoorbeeld worden gevolgd bij de inkoop van eigen aandelen.3

De goede zeden en de openbare orde zijn daarentegen minder tot de verbeelding sprekende normen. In algemene zin kan echter worden gezegd dat veel wetsbepalingen met name formeel vastleggen wat deze begrippen voorschrijven.4 Ontbreekt een expliciete en dwingende wetsbepaling over de geoorloofdheid van een bepaald handelen, dan kunnen beide begrippen evenwel uitkomst bieden. Dat zal het geval zijn wanneer een rechtsregel is geschonden die wezenlijke belangen van de samenleving betreft en die vorm geeft aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.5 Zowel normen van geschreven als ongeschreven recht kunnen aldus aanleiding zijn om (instructie)besluiten met een strekking die indruist tegen in de samenleving algemeen aanvaarde uitgangspunten nietig of vernietigbaar te achten.

Als algemeen aanvaarde uitgangspunten kunnen mijns inziens onder meer gelden:

Dergelijke algemeen aanvaarde uitgangspunten kunnen in het licht van artikel 3:40 BW evenzeer aan een instructiebesluit in de weg staan. Een instructiebesluit dat strekt tot paulianeus handelen, schuldeisersbenadeling, toerekenbaar tekortschieten, schadeveroorzakend handelen door de vennootschap of een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, kan in het ergste geval als nietig worden bestempeld. Is nietigheid in een voorkomend geval geen haalbare kaart, dan is ten minste verdedigbaar dat het bestuur zich terecht tegen een instructiebesluit kan verzetten, wanneer voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat met het opvolgen van de instructie in strijd wordt gehandeld met voornoemde of vergelijkbare algemene uitgangspunten en rechtsbeginselen. Het is dan aan de instructiegever om zich nader te verklaren en dit voorshandse oordeel te weerleggen.