479 Aanpassen als remedie

Een effectieve aanpassingsbevoegdheid in financieel slechte tijden is in overeenstemming met de gedachte van pay-for-responsibility. De botsing tussen het ‘pacta sunt servanda’-beginsel en de wens om excessieve beloningen tegen te gaan, zorgt er echter voor dat het vormgeven van een effectieve bevoegdheid tot het achteraf aanpassen van bonussen geen gemakkelijke opgave is. Desalniettemin zijn er verschillende mogelijkheden te ontwaren om tot een effectievere aanpassingsbevoegdheid te komen.

Mijn voorkeur gaat uit naar het aansporen van raden van commissarissen om een aanpassingsbeleid te ontwikkelen als onderdeel van het bezoldigingsbeleid. De raad van commissarissen dient in dat geval in de overeenkomst met de bestuurder een aanpassingsbevoegdheid op te nemen. Indien eveneens de omstandigheden worden geëxpliciteerd op grond waarvan gebruik mag worden gemaakt van deze aanpassingsbevoegdheid (conform bpb 3.4.2. van de Code 2016), zal de kans toenemen dat hiertoe daadwerkelijk wordt overgegaan. Daarbij kan gedacht worden zowel aan omstandigheden die zien op de financiële toestand van de vennootschap, als aan omstandigheden die zien op bepaalde onwenselijke gedragingen zoals fraude.

Opgemerkt dient te worden dat in de Code uit 2008 een dergelijke best-practice-bepaling was opgenomen. Deze bepaling moest de raad van commissarissen aansporen in de overeenkomst met de bestuurder een ‘ultimum remedium-bevoegdheid op te nemen. In de Code 2016 is deze best-practice-bepaling niet meer terug te vinden. Als reden voor het schrappen van deze bepaling wordt de overlap met de wettelijke regeling van art. 2:135 lid 6 BW gegeven. Mijns inziens bijten beide regelingen elkaar niet en is een dergelijke best-practice-bepaling van groter nut dan de huidige wettelijke regeling. Het zou wat mij betreft in aangepaste vorm weer opgenomen kunnen worden in de Code. Indien de rechtspolitieke keuze valt op een meer dwingende regeling, dan ligt het invoeren van een wettelijke bepaling voor de hand die verplicht tot het opstellen van een aanpassingsbeleid en het opnemen van een aanpassingsbevoegdheid in de overeenkomst met de bestuurder.

Een andere optie zou zijn om te expliciteren, wanneer uitkering van een bonus op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar is. De wet leent zich hier niet goed voor, maar de Code zou uitkomst kunnen bieden. Door aan te geven onder welke omstandigheden aanpassing zou moeten worden toegestaan, wordt aan de rechter een handvat geboden bij de inkleuring van de maatstaf. Hierdoor wordt eveneens duidelijk voor de raad van commissarissen en de bestuurder wanneer gebruik kan worden gemaakt van de aanpassingsbevoegdheid. Uitgaande van de huidige regeling zou hierdoor de kans op een effectievere toepassing worden vergroot.