10.1 Inleiding

Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt dat de vennootschapsleiding naar mijn mening in Nederland in vijandige overnamesituaties een actieve rol dient te kunnen spelen. De rol van de vennootschapsleiding is echter niet onbegrensd. De conclusie dat de passiviteitsregel niet de juiste norm is, zegt niets over hoe ver de vennootschapsleiding mag gaan. De vraag blijft aan welke normen de vennootschapsleiding zich in vijandige situaties moet houden. Bij de beantwoording van deze vraag moeten verschillende afwegingen worden gemaakt. Rechters zullen een balans moeten vinden tussen enerzijds de dynamische overnamemarkt, waarin geen plaats moet zijn voor de zichzelf beschermende vennootschapsleiding, en anderzijds het legitieme gebruik van beschermingsmaatregelen. Aan een juiste normering liggen twee enigszins tegenstrijdige uitgangspunten ten grondslag. Ten eerste het uitgangspunt dat het bestuur bestuurt. Dit is een essentieel kenmerk van de corporate governance van een beursvennootschap. Er is bij een wijdverspreid aandelenkapitaal behoefte aan een sterke gecentraliseerde leiding van de vennootschap. Dit uitgangspunt geldt mijns inziens ook in vijandige overnamesituaties. Het tweede uitgangspunt is dat bestuurders en commissarissen een overname in principe niet onbeperkt mogen tegenhouden; ze mogen niet onbeperkt nee zeggen tegen elk alternatief. In principe moeten aandeelhouders uiteindelijk kunnen beslissen of zij hun aandelen al dan niet willen aanmelden.1 De spanning tussen deze twee uitgangspunten wordt nog eens versterkt doordat de vennootschapsleiding het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moet dienen, terwijl aandeelhouders in principe slechts hun eigen individuele belang behoeven na te streven.2

Met deze uitgangspunten in het achterhoofd komt men voor de normering van bestuurlijk handelen al snel uit op iets als de RNA-norm.3 De vennootschapsleiding mag beschermen, maar met mate; de bescherming moet adequaat en proportioneel zijn, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen. Zoals in Hoofdstuk 4 geconcludeerd is deze normering op zichzelf niet zo opzienbarend en zegt deze op zichzelf niet zo veel. Het gaat om de concrete toepassing en invulling van de norm. Juist op dit punt is er in Nederland de nodige onzekerheid. Er staan nog vele vragen open, die uiteindelijk door rechters zullen moeten worden beantwoord. In dit opzicht is het interessant dat de RNA-norm vergelijkbaar is met de Unocal-norm uit de VS, waar men met dezelfde problemen worstelt.4 Over hoe de norm moet worden toegepast en ingevuld is in de VS al zeer veel rechtspraak en literatuur verschenen.5 Mede vanwege de gelijkenis met de Unocal-norm kan bij het invullen van de norm worden gekeken naar de ervaring in de VS, uiteraard met inachtneming van de verschillen met Nederland. Dit brengt mij bij de derde onderzoeksvraag. Wanneer de passiviteitsregel wordt afgewezen, hoe moet dan het handelen van de vennootschapsleiding worden genormeerd en kunnen de Amerikaanse discussie en jurisprudentie helpen bij de toepassing en invulling van deze normering?

De kern van mijn betoog is een pleidooi voor een consequente en brede toepassing van de RNA-norm, zoals verwoord in § 10.2. Na een korte weergave van dit pleidooi (§ 10.2.1) geef ik aan hoe de RNA-norm mijns inziens dient te worden geïnterpreteerd (§ 10.2.2). In dat verband komt de vraag aan de orde of wij in Nederland in navolging van de VS behoefte hebben aan een aparte Revlonen Blasius-norm. Mijn conclusie is dat dit niet het geval is (§ 10.2.3 en § 10.2.4). In mijn interpretatie valt de RNA-norm uiteen in twee stappen, enigszins vergelijkbaar met de Unocal-norm uit de VS. In § 10.3 ga ik in op de eerste stap, namelijk dat er sprake moet zijn van een reële bedreiging. In § 10.4 komt de tweede stap aan de orde. Hierbij gaat het om de vraag wat een adequate en proportionele reactie is. Ik bespreek eerst hoe en op welke beschermingsmaatregelen de RNA-norm moet worden toegepast (§ 10.4.1). Daarna ga ik in op de wijze waarop rechters de norm moeten toetsen (§ 10.4.2). Ten slotte ga ik in op de vraag wat een adequate en proportionele reactie is (§ 10.4.3). Na de bespreking van een aantal relevante factoren in het algemeen ga ik op een aantal verschillende beschermingsmaatregelen dieper in. Dit wordt mede gedaan aan de hand van de recente jurisprudentie, waarbij ik inga op hoe in die zaken mijns inziens de RNA-norm had kunnen worden toegepast.