5.2 Het Betfair-arrest in het kort

De Wks bepaalt dat aan één rechtspersoon vergunning kan worden verleend voor het organiseren van sportprijsvragen. Daarnaast kan er één vergunning worden verleend voor het organiseren van een totalisator.1 Er is dus sprake van een gesloten vergunningstelsel. Er wordt slechts één vergunning afgegeven per toegestaan kansspel. De Stichting de Nationale Sporttotalisator, beter bekend als De Lotto, is sinds 1961 (!) vergunninghoudster voor de organisatie van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel. De vergunning voor het organiseren van een totalisator is verleend aan Scientific Games Racing BV (sgr).

Sporting Exchange Ltd, h.o.d.n. ’Betfair’ is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en biedt via internet en telefoon weddenschappen over sportevenementen en paardenrennen aan. Betfair wil haar diensten ook actief op de Nederlandse markt aanbieden en dient daarom twee vergunningaanvragen in. Deze aanvragen worden door de Minister van Justitie afgewezen met een verwijzing naar het gesloten vergunningstelsel van de Wks. Betfair heeft ook bezwaar gemaakt tegen de verlenging van de vergunningen aan De Lotto en sgr. De rechtbank Den Haag heeft op 8 december 2006 dit beroep van Betfair (grotendeels) ongegrond verklaard.2 In hoger beroep stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 14 mei 2008 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.3 De eerste vraag is of het gesloten stelsel van de Wks in strijd is met artikel 49 eg-Verdrag. Het Hof oordeelde eerder dat beperking van het vrij verkeer van diensten, zoals neergelegd in artikel 49 eg-Verdrag, is toegestaan indien deze beperking kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. De doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden, waarop het gesloten stelsel van de Wks is gefundeerd, kunnen volgens het Hof worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang. In beginsel is het éénvergunningstelsel van de Wks dus gerechtvaardigd. De vervolgvraag is dan of de verlenging van de Wks-vergunning, zonder oproep tot mededinging, een geschikt en evenredig middel vormt ter verwezenlijking van de hiervoor genoemde op dwingende redenen van algemeen belang gefundeerde doelstellingen. Daarbij is van belang dat onduidelijk was of de rechtspraak die het Hof had ontwikkeld over dienstenconcessies op het gebied van de kansspelen, ook van toepassing was op vergunningverlening. In deze eerdere rechtspraak heeft het Hof geoordeeld dat, hoewel concessieovereenkomsten voor diensten niet vallen binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, de overheden die concessieovereenkomsten sluiten wel ’de fundamentele regels van het eg-Verdrag in het algemeen, met name artikel 49 eg, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting’, in acht moeten nemen. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst, zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven.4

De Afdeling vroeg zich af of deze jurisprudentie over concessieovereenkomsten ook van toepassing zou zijn op het gesloten vergunningstelsel van de Wks. Het Hof oordeelt in antwoord op de prejudiciële vragen dat dit inderdaad het geval is: ’Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 eg voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.’5 De transparantieverplichting is ’immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten. [curs. ad]’6 Het Hof overweegt verder dat Nederland mag kiezen voor een éénvergunningstelsel, maar dat dit stelsel geen rechtvaardiging kan vormen voor een werkwijze waardoor het Europese beginsel van het vrij verrichten van diensten van zijn nuttige werking wordt beroofd. Wil een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning in zo’n geval gerechtvaardigd zijn dan moet het zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting brengen vervolgens met zich dat aan deze objectieve criteria voldoende bekendheid moet worden gegeven.7 De Wks-vergunningen aan De Lotto en sgr zijn, zonder enige oproep tot mededinging, verlengd met respectievelijk drie en vijf jaar. Deze niet-transparante verlengingsprocedure heeft belet dat andere exploitanten hun interesse in de uitoefening van de te vergunnen activiteit kenbaar konden maken. Het Hof oordeelt verder dat de gevolgen van het toelaten van mededinging op de markt van de kansspelen moet worden onderscheiden van de gevolgen van het toelaten van mededinging voor de toekenning van de betrokken opdracht. Ten slotte overweegt het Hof dat als de vergunning zou worden verleend aan ’een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen’ de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, niet onevenredig is.8 Het Hof vergelijkt in het arrest (de effecten van) een éénvergunningstelsel met een concessiestelsel, omdat bij beide een exclusief recht wordt verleend.

De Afdeling is op grond van dit arrest vervolgens nagegaan of De Lotto en sgr kunnen worden aangemerkt als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Op 23 maart 2011 oordeelt de Afdeling dat dit niet het geval is.9 Voor een uitgebreide analyse van de vraag wanneer sprake is van een dwingende reden van algemeen belang en wanneer voldaan kan worden aan het door het Hof van Justitie geformuleerde toezichtcriterium, verwijs ik graag naar de artikelen van Stergiou,10 Mulder,11 Adriaanse, Barkhuysen en Van den Bogaert12 en Van der Beek.13

Dat het arrest van het Hof geen eendagsvlieg of uitglijder is, blijkt uit het kort daarop gewezen Engelmann-arrest,14 waarin de overwegingen van het Hof uit het Betfair-arrest over de toepassing van het transparantiebeginsel bij vergunningverlening worden herhaald.

Wolswinkel stelt terecht in zijn annotatie bij het Betfair-arrest15 dat als wordt uitgegaan van een strikte scheiding tussen privaatrecht (concessieovereenkomsten) en publiekrecht (schaarse vergunningen), het arrest van het Hof revolutionair mag lijken, maar dat de uitspraak bezien vanuit het Europese perspectief van de interne markt en de fundamentele vrijheden geen verrassing kan worden genoemd. Het Hof kijkt in zijn jurisprudentie namelijk niet naar de vorm van de gekozen rechtsfiguur (zoals publiek- of privaatrecht), maar naar het effect van de overheidsmaatregel. Als het gevolg van een overheidsstelsel is dat het vrij verkeer van diensten beperkt wordt, ongeacht of dit een vergunning, een (concessie)overeenkomst of nog een andere rechtsfiguur is, dan moeten de vereisten van artikel 56vweu en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht worden genomen.16 In de Nederlandse literatuur wordt echter de vorm (een privaatrechtelijke concessieovereenkomst of een publiekrechtelijke vergunning) vaak als het essentiële criterium genoemd om te bepalen of een dienst moet worden aanbesteed of niet.17 Gelet op de materiële benadering van het Hof is die formele benadering niet toereikend, maar moet worden bezien welke nationale rechtsfiguren voldoen aan het materiële criterium van het Hof.

Ik zal daarom in de volgende paragraaf ingaan op verschillende rechtsfiguren waarbij het transparantiebeginsel van toepassing zou kunnen zijn: de ’vergunning’, de ’opdracht’ en de ’concessie’. Daarbij zal ook worden ingegaan op de (overige) verschillen tussen deze rechtsfiguren naar Europees recht.