5.5.2.2.4 Beperkingen testeervrijheid certificaathouder

In het erfrecht is een aantal beperkingen opgenomen ten aanzien van de testeervrijheid van de erflater. Dit zijn bepalingen waar de erflater niet bij uiterste wil van kan afwijken. Het betreffen voornamelijk bepalingen ten gunste van personen ten aanzien van wie de erflater tijdens zijn leven een verzorgingsverplichting had (of heeft gehad). Samen worden deze bepalingen ‘wettelijke rechten’ genoemd. De legitieme portie is qua regelgeving het meest omvangrijke wettelijke recht. De overige wettelijke rechten die in Afdeling 2 van Titel 3 van Boek 4 BW zijn opgenomen worden de ‘andere wettelijke rechten’ genoemd.

Sinds de invoering van Boek 4 op 1 januari 2003 is de legitieme portie teruggebracht tot een geldvordering die de legitimaris op de nalatenschap kan verkrijgen.1 Voor die tijd werd een legitimaris erfgenaam en kon hij meedelen in de goederen van de nalatenschap. De wetgever heeft aangegeven dat het terugbrengen van de legitieme portie tot een vordering op de nalatenschap de positie van de opvolgende erfgenaam of legataris in belangrijke mate verlicht.2 De legitimaris kan in het huidige recht geen rechten meer uitoefenen op goederen van de nalatenschap, waaronder bedrijfsgoederen. Dat neemt niet weg dat de geldvordering die de legitimaris heeft nog altijd voor liquiditeitsproblemen kan zorgen bij de bedrijfsopvolger. Deze mogelijke liquiditeitsproblemen komen hierna nog aan de orde.

De certificaathouder die zijn certificaten via zijn uiterste wil terecht wil laten komen bij een specifieke opvolgend certificaathouder, moet rekening houden met de mogelijke gevolgen van het inroepen van de wettelijke rechten. Er wordt in de volgende paragrafen vanuit verschillende standpunten bekeken in hoeverre de wettelijke rechten de ideeën van de erflater inzake de bedrijfsopvolging kunnen doorkruisen. Allereerst komt de mogelijkheid aan de orde dat het kind dat in de ogen van de erflater de opvolgend certificaathouder zou moeten worden, zelf geen behoefte heeft aan de certificaten. Vervolgens worden mogelijke acties besproken van de langstlevende partner en/of de kinderen van de erflater die het niet eens zijn met hun verkrijging ten opzichte van de verkrijging door de opvolgend certificaathouder.

I Beoogd opvolgend certificaathouder wil geen opvolger zijn

Eerder is besproken dat de opvolgend certificaathouder de certificaten kan verkrijgen doordat hij erfgenaam is in de nalatenschap van de erflater of dat de erflater aan hem de certificaten heeft gelegateerd.

Stel dat de opvolgend certificaathouder de enig erfgenaam van de erflater is. Hij heeft dan de mogelijkheid om als erfgenaam de nalatenschap te verwerpen. Omdat de opvolgend certificaathouder een afstammeling van de erflater zal zijn, heeft hij de mogelijkheid om bij de verwerping van de nalatenschap te verklaren dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen.3

De beoogd opvolgend certificaathouder die een beroep doet op zijn legitieme portie, wordt in deze paragraaf verder ‘legitimaris’ genoemd. Voor de legitimaris moet worden bekeken wat zijn uiteindelijke legitimaire aanspraak is. Leidt de berekening van de legitimaire aanspraak tot een positieve uitkomst, dan heeft de legitimaris een legitimaire vordering waarvoor de erfgenamen aansprakelijk zijn.4

Om de legitimaire aanspraak te berekenen, wordt eerst de legitieme portie berekend op de manier zoals is beschreven in art. 4:64 lid 1 BW.5 Na de vaststelling van de legitieme portie, moet worden bekeken in hoeverre de legitimaris giften dan wel verkrijgingen van de erflater krachtens erfrecht heeft ontvangen. Deze giften en verkrijgingen krachtens erfrecht komen in mindering op de legitieme portie van de legitimaris.6 Na de vermindering van de legitieme portie met de giften en de verkrijgingen krachtens erfrecht, resteert de legitimaire aanspraak voor de legitimaris.

Dat de verkrijging van de legitimaris wordt verminderd met hetgeen hij krachtens erfrecht kan verkrijgen, geldt in beginsel ook op het moment dat de legitimaris zijn erfrechtelijke verkrijging verwerpt. De wetgever heeft bepaald dat de legitimaris recht heeft op een geldsom die zuiver en onbelast is. Deze geldsom kan volgens de wetgever ook worden verkregen door een legaat of via een last. Ook kan de regel van het niet straffeloos kunnen verwerpen volgens de wetgever zonder problemen gelden voor zuivere en onbelaste erfdelen.7 Om die reden is het straffeloos verwerpen van hetgeen een legitimaris als erfgenaam kan verkrijgen in beginsel niet mogelijk.8 Verwerpt de beoogd opvolgend certificaathouder zijn erfgenaamschap, omdat hij de certificaten niet wenst te ontvangen, dan heeft dat dus in beginsel gevolgen voor de omvang van zijn legitimaire aanspraak. De waarde van hetgeen hij als erfgenaam had kunnen verkrijgen, waarin onder andere de waarde van de certificaten is begrepen, komt in mindering op zijn legitieme portie.

Op deze regel van het niet straffeloos kunnen verwerpen is een aantal uitzonderingen opgenomen. Deze uitzonderingen hebben te maken met de bedoeling van de wetgever dat de legitimaris een zuivere en onbelaste verkrijging moet ontvangen. Is de verkrijging van de legitimaris als erfgenaam of als legataris niet zuiver en niet onbelast, dan is verwerping mogelijk, zonder dat de waarde van het verworpen erfdeel of het verworpen legaat in mindering komt op de legitieme portie van de legitimaris. Deze niet zuivere en belaste makingen worden inferieure makingen genoemd.

In art. 4:72 sub a en b BW is voor het erfgenaamschap bepaald wanneer er sprake is van een inferieure making. Hiervan is sprake op het moment dat de legitimaris als erfgenaam goederen verkrijgt die onder een voorwaarde, last of bewind zijn nagelaten. Een tweede categorie van inferieure makingen bij erfgenaamschap is op het moment dat er ten laste van de legitimaris als erfgenaam legaten zijn gemaakt die verplichten tot iets anders dan betaling van een geldsom of overdracht van goederen der nalatenschap.9

Heeft de erflater het erfgenaamschap van de beoogd opvolgend certificaathouder ‘beperkt’ op één van de manieren zoals in de vorige paragraaf omschreven, dan heeft de beoogd opvolgend certificaathouder de mogelijkheid om zijn erfgenaamschap te verwerpen, zonder dat deze verkrijging in mindering komt van zijn legitieme portie. In de vorige paragrafen is al een aantal voorbeelden aan de orde geweest van bepalingen die leiden tot inferieure verkrijgingen door de legitimaris als erfgenaam. In paragraaf 5.5.2.2.2 werd beschreven dat de erflater de mogelijkheid heeft om een vruchtgebruiklegaat ten behoeve van zijn langstlevende partner op te nemen, ter verzorging van deze partner. Dit is een legaat in de vorm van het vestigen van een beperkt recht dat ten laste van de erfgenaam komt. Omdat het hier gaat om een legaat dat verplicht tot iets anders dan betaling van een geldsom of overdracht van goederen van de nalatenschap, wordt het erfgenaamschap van de legitimaris inferieur.

Twee andere voorbeelden zijn gegeven in paragraaf 5.5.2.2.2. Op het moment dat de erflater een tweetrapsmaking heeft opgenomen ten aanzien van het erfdeel van de beoogd opvolgend certificaathouder, wordt deze verkrijging inferieur. De beoogd opvolgend certificaathouder wordt in dat geval immers erfgenaam onder ontbindende voorwaarde en dat leidt tot een inferieure making op grond van art. 4:72 sub a BW.

Ook als de erflater een testamentair bewind in heeft gesteld over de goederen die de beoogd opvolgend certificaathouder als erfgenaam verkrijgt, leidt dit in beginsel tot een inferieure verkrijging.10 In het geval van bewind is dit mogelijk anders op het moment dat de erflater bij het bewind in zijn uiterste wil heeft aangegeven dat het bewind is ingesteld, omdat de beoogd opvolgend certificaathouder ongeschikt of onmachtig is om in het beheer van de verkregen goederen te voorzien.11 Een andere mogelijkheid is dat de erflater bij het bewind heeft bepaald dat het bewind is ingesteld, omdat zonder het bewind de goederen hoofdzakelijk aan de schuldeisers van de beoogd opvolgend certificaathouder ten goede zouden komen. Voor die twee situaties is in art. 4:75 lid 1 bepaald dat het ingestelde bewind niet leidt tot een inferieure making.12 Is het bewind door de erflater met één van deze gronden ingesteld, dan is er alsnog geen sprake van een inferieure making. Verwerpt de legitimaris in dat geval zijn erfgenaamschap, dan komt hetgeen hij uit de nalatenschap had kunnen verkrijgen op grond van zijn erfgenaamschap in mindering op zijn legitieme portie. In het geval van de verkrijging door de beoogd opvolgend certificaathouder als erfgenaam is het waarschijnlijk dat de erflater bij het eventueel instellen van een bewind een andere grondslag voor ogen had, dan één van de grondslagen van art. 4:75 lid 1 BW. Mocht één van de grondslagen uit dat artikel zich voordoen bij de beoogd opvolgend certificaathouder, dan is het maar de vraag of de erflater überhaupt de certificaten wil nalaten aan de beoogd opvolger.

In paragraaf 5.5.2.2.2 werd de mogelijkheid beschreven dat de erflater de certificaten legateert aan de beoogd opvolgend certificaathouder. Ook in dat geval is het uiteraard mogelijk dat deze het legaat verwerpt. Hierna wordt bekeken welke gevolgen de verwerping van het legaat heeft op de omvang van de legitieme portie.

Hierboven werd al aangegeven dat net als voor de verwerping door de legitimaris als erfgenaam, voor de verwerping door de legitimaris als legataris geldt dat de waarde van het legaat in beginsel in mindering komt van zijn legitieme portie.13 Bij de verwerping van een legaat van certificaten leidt dat tot een ander gevolg dan bij de verwerping door een erfgenaam van de nalatenschap waarin de certificaten aanwezig waren. De hoofdregel van art. 4:73 BW is dat de waarde van een legaat dat verworpen wordt, in mindering komt op de legitieme portie. Dat geldt echter niet voor alle legaten.14 Volgens de aanhef van art. 4:73 BW moet het gaan om een legaat van een bepaalde geldsom of van een niet in een vorderingsrecht bestaand goed van de nalatenschap.

De reden dat een legaat van een vorderingsrecht als inferieur wordt aangemerkt is volgens de wetgever het eerder aangehaalde argument dat de legitimaris zijn verkrijging vrij en onbelast moet kunnen verkrijgen.

Ten aanzien van vorderingen wordt in de Parlementaire Geschiedenis specifiek gezegd:

Aangezien een certificaat kan worden aangeduid als een vorderingsrecht16, kan worden gesteld dat een legaat van certificaten door een legitimaris straffeloos verworpen kan worden. De beoogd opvolgend certificaathouder kan als legitimaris het legaat van certificaten verwerpen, zonder dat de waarde van de certificaten in mindering wordt gebracht van zijn legitieme portie. Dit wordt in de literatuur algemeen zo aangenomen.17

Waaijer heeft zich in 2005 afgevraagd of het wel juist is dat een legaat van certificaten van aandelen steeds inferieur zou moeten zijn.18 Hij komt tot de conclusie dat de wetgever een te grove lijn heeft neergezet door alle legaten van vorderingsrechten inferieur te verklaren. Specifiek met betrekking tot certificaten van aandelen gaat hij na in hoeverre er sprake is van een dubieus en pas na geruime tijd inbare vordering. Waaijer specificeert niet wat het vorderingsrecht precies inhoudt. Hij lijkt te doelen op het vorderingsrecht om het certificaat in te kunnen wisselen tegen het onderliggende aandeel. Ten aanzien van een mogelijke dubieuze vordering geeft hij aan dat de certificaathouders een gezamenlijk pandrecht op de onderliggende aandelen verkrijgen, wat de certificaathouder een bepaalde zekerheid geeft om zijn vordering te kunnen innen. Bij het onderdeel dat de vordering pas na geruime tijd inbaar kan zijn, geeft Waaijer aan dat dat zeker niet geldt voor royeerbare certificaten.19

Het is inderdaad maar de vraag of het certificaat van een aandeel kan worden gezien als een vorderingsrecht dat de wetgever voor ogen had bij art. 4:73 BW. Het was de bedoeling van de wetgever dat de legitimaris zijn legitieme portie zuiver en onbelast in geld en/of goederen zou ontvangen. Omdat vorderingsrechten in de ogen van de wetgever kunnen leiden tot dubieuze of pas na geruime tijd inbare vorderingen, is er volgens hem in het geval van vorderingsrechten geen sprake van een vrij en onbelast goed waar de legitimaris over kan beschikken. Met Waaijer kan worden gezegd dat het maar de vraag is of het niet een te ver gaande stap is om alle legaten van vorderingsrechten inferieur te verklaren, om het deel van de vorderingsrechten dat dubieus en pas na geruime tijd inbaar is uit te sluiten van de legaten dat in mindering van de legitieme portie komt.

Zoals in hoofdstuk 4 al naar voren is gekomen, kan specifiek voor certificaten worden beargumenteerd dat het certificaat niet één vorderingsrecht in geld betreft.20 De certificaathouder van certificaten van aandelen heeft recht op de verschillende revenuen die de aandelen opbrengen. En daarnaast kan er bijvoorbeeld recht zijn op een deel van het liquidatiesaldo op het moment dat de vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd ophoudt te bestaan. Wat het vorderingsrecht van de certificaathouder exact inhoudt, blijkt uit de statuten van de stak en de administratievoorwaarden. Daarmee is het certificaat al snel een meer complex vorderingsrecht dan de vorderingsrechten die de wetgever in art. art. 4:73 BW voor ogen had. Dit is een argument om certificaten onder de goederen van art. 4:73 BW te scharen en niet onder de vorderingsrechten.

Het is mogelijk dat uit de overeenkomst de certificaathouder en de stak blijkt dat er niet met enige regelmaat of zelf nauwelijks revenuen aan de certificaathouder worden uitgekeerd en dat er daarnaast sprake is van niet of beperkt royeerbare certificaten.21 In die situatie zou kunnen worden gesproken van een vordering die pas na geruime tijd inbaar is. Maar dit is lang niet altijd aan de orde bij certificaten. Daarnaast geeft het wettelijk pandrecht de certificaathouder als schuldeiser zekerheid voor de vorderingen die hij op de stak heeft. Ook vloeit uit de beheerovereenkomst tussen de stak en de certificaathouder voort dat de stak in elk geval de belangen van de certificaathouder in het oog moet houden. Dat houdt in dit kader bijvoorbeeld in dat de stak moet zorgdragen dat de certificaathouder de revenuen ontvangt. Deze waarborgen maken dat er niet snel sprake is van een dubieuze vordering. Bovenstaande levert een tweede argument op om de certificaten niet onder de vorderingsrechten van art. 4:73 BW te scharen.

En dan tot slot de mogelijke overdracht van de certificaten. Het al dan niet eenvoudig kunnen overdragen had ook een argument kunnen zijn om te kijken in hoeverre een vorderingsrecht inferieur zou kunnen zijn. Is het vorderingsrecht eenvoudig te verhandelen, dan kan de legitimaris op die manier alsnog de door hem gewenste geldsom ontvangen.22 Op die manier kan hetgeen de wetgever met de ontvangst van de legitieme portie voor ogen had alsnog worden behaald. Voor certificaten geldt voor wat betreft de overdraagbaarheid dat er veel verschillende varianten mogelijk zijn. Er zijn certificaten waarvoor de overdracht zonder enige beperking mogelijk is en waarvoor het niet moeilijk zal zijn om een koper te vinden. Voor de certificaten in dit onderzoek, die zijn ingesteld tot behoud van het familievermogen binnen een familie, zijn de certificaten mogelijk minder eenvoudig over te dragen.23

Concluderend kan worden gesteld dat de redenen waarom de wetgever vorderingsrechten inferieur heeft gemaakt in art. 4:73 BW niet opgaan voor certificaten van aandelen. Deze certificaten zouden daarom moeten vallen in de categorie ‘andere goederen dan vorderingsrechten’ die in art. 4:73 BW staat genoemd.

II Mogelijke acties van overige afstammelingen en/of langstlevende partner

In paragraaf 5.5.2.2 kwam aan de orde dat een erflater met een partner en meerdere kinderen de wens kan hebben om deze partner en kinderen allemaal verzorgd achter te laten. Ten aanzien van de kinderen kan daarbij extra spelen dat de erflater de kinderen graag elk een gelijk deel van zijn vermogen toekent. Op het moment dat één kind alle certificaten van aandelen ontvangt uit de nalatenschap, zal voor de andere kinderen moeten worden bekeken op welke manier zij hun deel kunnen ontvangen uit de nalatenschap. Een mogelijkheid om tot een gelijke verdeling te komen is dat de erflater de certificaten aan de beoogd opvolgend certificaathouder laat toekomen, onder de verplichting om aan de overige kinderen een legaat in geld uit te keren. Stel dat de erflater drie kinderen achterlaat. Dan kan bepaald worden dat aan het kind dat de beoogd opvolgend certificaathouder is een legaat van de certificaten toekomt onder de verplichting om aan de andere twee kinderen een bedrag in geld uit te keren, elk ter grootte van 1/3^e gedeelte van de waarde van de certificaten. De omvang van deze twee zogenoemde sublegaten kan zo groot zijn, dat de beoogd opvolgend certificaathouder deze niet in één keer kan uitkeren.24 Ook is mogelijk dat de uitkering enkel mogelijk is door middelen uit de onderneming te onttrekken, wat de bedrijfsvoering en daarmee het voortbestaan van de onderneming in de problemen kan brengen.25 Om die reden kan de erflater ervoor kiezen om aan de kinderen die geen certificaathouder worden een geldlegaat toe te kennen dat in termijnen betaald moet worden door de beoogd opvolgend certificaathouder. Een dergelijk legaat van een geldsom in termijnen is in beginsel een inferieur legaat, voor zover het ertoe leidt dat de geldsom pas later dan zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar is.26 Op het moment dat een kind van de erflater die niet de beoogd opvolgend certificaathouder is, zijn geldlegaat in termijnen kan verwerpen, zonder dat dit in mindering op zijn legitieme portie komt, kan het kind dat de beoogd opvolgend certificaathouder is alsnog in betalingsproblemen komen. Hij zal in dat geval mogelijk (mede)draagplichtig zijn voor de uitkering van de legitieme portie aan de legitimaris. Om die reden heeft de wetgever een regeling getroffen voor de legaten van een in termijnen te betalen geldsom op het moment dat dat legaat noodzakelijk is om het beroep of bedrijf van de erflater te laten voortbestaan.27 Deze regeling is opgenomen in art. 4:74 BW. Lid 1 in van dat artikel bepaalt:

De tweede zin van dit artikellid is toegevoegd in het wetsvoorstel in vergaderjaar 1999/2000 van de Tweede Kamer.28 In de toelichting bij de toevoeging is te lezen dat door deze toevoeging rekening wordt gehouden met het feit dat ondernemingen ook worden gedreven via een NV of BV.29 Uit art. 4:74 lid 1 BW zelf en uit de daarbij behorende Parlementaire Geschiedenis valt niet af te leiden in hoeverre de bepaling ook van toepassing is op het moment dat de erflater als ondernemer rechthebbende is van certificaten van aandelen. In de toelichting wordt verder verwezen naar art. 4:38 BW lid 2 BW waarin dezelfde zinsnede is opgenomen. De huidige tekst van art. 4:38 lid 2 BW is in de vijfde nota van wijziging van wetsvoorstel 17 141 opgenomen in het vergaderjaar 1996/97.30 De Raad van State had de volgende opmerking bij het voorgestelde art. 4:38 lid 2 BW:

De wetgever reageert op dit advies door aan te geven dat het inderdaad mogelijk is dat de erflater door middel van andere structuren (indirect) de feitelijke zeggenschap in de onderneming heeft. Maar omdat deze situaties zich volgens de wetgever bezwaarlijk laten samenvatten in één bevredigend criterium, wordt de zinsnede niet aangepast. Daarnaast is uit de Parlementaire Geschiedenis te herleiden dat de zinsnede uit art. 4:74 lid 1 BW en art. 4:38 lid 2 BW zo uitgelegd moet worden zoals de gelijkluidende zinsnede uit art. 1:88 lid 5 BW. Specifiek voor certificaten voegt de wetgever daar nog aan toe:

In 2000 had de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de eventuele toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW in de situatie dat een echtgenoot rechthebbende was van certificaten van aandelen. Daar kwam in 2010 verandering in. In het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 draaide het om een kredietovereenkomst die tussen een BV en de SNS-bank was aangegaan.33 De man was enig bestuurder van de BV en was in die hoedanigheid een overeenkomst met de bank aangegaan. Bij het aangaan van die overeenkomst had hij zich tevens persoonlijk als medeschuldenaar verbonden. Alle aandelen van de BV werden gehouden door een stak. De man was rechthebbende van alle certificaten en was tevens enig bestuurder van de stak. Omdat de BV in gebreke blijft met het betalen van de aflossingstermijnen, stelt de bank een vordering tegen de BV en tegen de man in.

De man verweert zich door te stellen dat hij zich niet als hoofdelijk medeschuldenaar had mogen verbinden zonder toestemming van zijn echtgenote op grond van art. 1:88 lid 1 sub c BW. (Zijn echtgenote heeft de rechtshandeling van de man waarbij hij zich persoonlijk als medeschuldenaar verbond vernietigd op grond van art. 1:89 BW vanwege het ontbreken van de toestemming.) Daarbij geeft hij aan dat de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is, omdat die bepaling niet opgaat bij certificaten van aandelen. Het hof oordeelde dat de certificeringsstructuur die hier aan de orde was, ook onder de regeling van art. 1:88 lid 5 BW kon vallen, waardoor de toestemming van de echtgenote in dit geval niet nodig was.34 Tegen dat oordeel gaat de man in cassatie.

De Hoge Raad oordeelt dat uit de Parlementaire Geschiedenis niet is af te leiden dat de wetgever een certificeringstructuur zonder meer buiten het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW heeft willen houden.35 De wetgever heeft volgens de Hoge Raad vooral een eenvoudige regeling willen treffen, omdat de vennootschapsstructuren waarop art. 1:88 lid 5 BW ziet zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Daarmee kan echter niet worden gezegd dat eenvoudige structuren die niet in art. 1:88 lid 5 BW staan ook niet onder de werking van die bepaling vallen. Er zal moeten worden bekeken of de handelend echtgenoot in een bepaalde vennootschapsstructuur zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden. Daarvoor is volgens de Hoge Raad van belang dat: “hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.”36 In de casus die in dit arrest aan de orde was werd aan dit vereiste voldaan en was er bovendien geen sprake van een complexe vennootschapsstructuur volgens de Hoge Raad. De conclusie is dat art. 1:88 lid 5 BW van toepassing kan zijn op een situatie waarin een echtgenoot rechthebbende is van certificaten van aandelen, mits er sprake is van een eenvoudige vennootschapsstructuur en de echtgenoot in de praktijk als ondernemer kan gelden.37

Houdt deze uitleg van art. 1:88 lid 5 BW in dat niet complexe vennootschapsstructuren waarin certificaten worden gehouden door de erflater ook onder de werking van art. 4:74 lid 1 BW (en 4:38 BW) kunnen vallen?

In de hierboven geciteerde passage van de wetgever bij art. 4:38 BW verwijst hij naar de jurisprudentie bij art. 1:88 lid 5 BW. Inmiddels is duidelijk dat de jurisprudentie een ruimer bereik toelaat van toepassing art. 1:88 lid 5 BW dan enkel op de in art. 1:88 lid 5 BW genoemde vennootschapsstructuur. Het lijkt dan logisch om de exact dezelfde zinsneden in art. 4:74 lid 1 BW (en 4:38 BW) ook zodanig uit te leggen dat eenvoudige vennootschapsstructuren met tussengeschakelde vennootschappen en/of certificaten van aandelen hieronder kunnen vallen. Er zal bij elk van deze structuren dan wel moeten worden bekeken of aan de door de Hoge Raad gestelde eisen is voldaan. Per vennootschapsstructuur zal moeten worden bepaald in hoeverre de erflater in de praktijk als ondernemer kan gelden en of er sprake is van een eenvoudige vennootschapsstructuur.

Een tweede argument is dat een overeenkomend bereik van de artikelen met dezelfde zinsnede als art. 1:88 lid 5 BW de rechtseenheid bevordert. Dit is ook naar voren gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 200738 dat handelde om art. 7:857 BW waarin ook dezelfde zinsnede als in art. 1:88 lid 5 BW is opgenomen. Art. 7:857 BW handelt over particuliere borgtocht. In het artikel wordt aangegeven dat de bepalingen van art. 7:857 BW en verder, die zien op de verlening van borgtocht, niet van toepassing zijn op het moment dat de natuurlijke persoon handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De Hoge Raad geeft in zijn arrest aan dat gelet op de samenhang tussen art. 1:88 lid 5 BW en art. 7:857 BW en met het oog op rechtseenheid de in de jurisprudentie ontstane uitleg van art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing is op art. 7:857 BW.39

Tegen bovenstaande argumenten voor eenzelfde uitleg van art. 4:74 lid 1 BW als art. 1:88 lid 5 BW kan het volgende worden ingebracht. De achtergrond van invoering van de desbetreffende bepalingen is anders. Voor art. 1:88 lid 5 BW was de reden dat een vlot lopend handelsverkeer zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de andere echtgenoot.40 Bij art. 4:74 BW speelt het belang van de continuïteit van de onderneming tegen het belang van de legitimaris om vrij en onbezwaard zijn legitieme portie te ontvangen.41 Dit verschil in achtergrond levert alleen op zichzelf niet een reden op om tot een andere ruime uitleg van de bepaling in art. 4:74 BW ten opzichte van de bepaling in art. 1:88 lid 5 BW over te gaan. Er wordt zelfs in de literatuur bepleit dat de achtergrond van art. 4:74 BW een extra reden is om tot een ruime uitleg van de tekst van art. 4:74 lid 1, tweede zin BW over te gaan.42

Bovenstaande argumenten leiden tot de volgende conclusie. Sommige structuren met certificaten van aandelen kunnen onder het bereik van de tweede zin van art. 4:74 lid 1 BW vallen. Daarvoor is allereerst nodig dat de erflater als rechthebbende van de certificaten de zeggenschap in de onderneming uitoefent en financieel belang bij de onderneming heeft. Die zeggenschap en het financieel belang moeten zodanig zijn, dat de erflater als ondernemer kan worden gezien. En daarnaast moet het gaan om een eenvoudige vennootschapsstructuur. Is aan deze vereisten voldaan en heeft de erflater geldlegaten in termijnen in zijn uiterste wil opgenomen met daarbij de opmerking dat zonder deze beschikking de voortzetting van de onderneming van erflater in ernstige mate wordt bemoeilijkt, dan leidt dit ertoe dat de geldlegaten in termijnen geen inferieure makingen zijn in de zin van art. 4:72 lid 1 sub c BW.

Naast de afstammelingen van de erflater, staat ook aan de langstlevende partner van de erflater een actie ter beschikking die ertoe kan leiden dat de beoogd opvolgend certificaathouder niet volledig rechthebbende van de certificaten wordt. Dit komt voort uit de andere wettelijke rechten die in Boek 4 BW zijn opgenomen.43 Op grond van art. 4:30 BW heeft de langstlevende partner van erflater de mogelijkheid om te eisen dat de erfgenamen meewerken aan de vestiging van een vruchtgebruik op goederen van de nalatenschap. De vestiging van dit vruchtgebruik kan enkel door de langstlevende partner worden verlangd als hiertoe een verzorgingsbehoefte bestaat. Bij het bepalen of het noodzakelijk is om voor de verzorging van de langstlevende partner een vruchtgebruik te vestigen, worden alle omstandigheden in aanmerking genomen.44

Het maakt niet uit of de beoogd opvolgend certificaathouder de certificaten als erfgenaam of als legataris verkrijgt. Dit volgt uit art. 4:30 lid 3 BW. In beide gevallen kan de langstlevende partner verzoeken om mee te werken aan de vestiging van een vruchtgebruik op de certificaten van aandelen.

Uit de statuten van de stak en de administratievoorwaarden kan mogelijk wel een belemmering voor het vestigen van het vruchtgebruik voortvloeien. Zoals in paragraaf 5.3.3.2 al is besproken, kan in de statuten of administratievoorwaarden worden bepaald dat het niet mogelijk is om de certificaten te bezwaren met een beperkt recht.45 Is er sprake van een bepaling met goederenrechtelijke werking, dan geldt het volgende.

In het arrest Oryx/Van Eesteren heeft de Hoge Raad bepaald dat een goederenrechtelijk verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot onverpandbaarheid van de vordering zelf.46 Dit leidde ertoe dat de vordering niet verpand kon worden. Voor een goederenrechtelijk verbod tot het vestigen van een vruchtgebruik zal hetzelfde gelden.47

Als er sprake is van een bepaling met goederenrechtelijke werking dan kunnen de erfgenamen niet meewerken aan het vestigen van het recht van vruchtgebruik van art. 4:30 BW op de certificaten. Er geldt in dat geval een onmogelijkheid om een recht van vruchtgebruik te vestigen.

Dit heeft tot gevolg dat de certificaten niet onder het bereik van het verzorgingsvruchtgebruik vallen. Dat kan problematisch zijn op het moment dat de certificaten een groot deel van de nalatenschap omvatten en de langstlevende partner de verzorgingsbehoefte kan aantonen. De relevante bepalingen in de statuten en de administratievoorwaarden lijken te prevaleren boven het wettelijk recht van Boek 4 BW. Deze conclusie leidt ertoe dat een erflater via een omweg de werking van art. 4:30 BW zou kunnen ondermijnen. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking niet van de andere wettelijke rechten afwijken, zo volgt uit art. 4:41 BW. De bescherming van de langstlevende partner staat hierbij voorop. Het strookt dan niet met de bedoeling van de wetgever dat de erflater via de beperking van de mogelijkheid om een recht van vruchtgebruik te vestigen op certificaten alsnog de langstlevende partner in een onverzorgde positie zou kunnen brengen. Vermoedelijk is hier sprake van een gevolg waar de wetgever niet bij stil heeft gestaan.48 Bij het opstellen van de bepalingen in de statuten en de administratievoorwaarden is het goed om na te denken over een uitzondering voor het verzorgingsvruchtgebruik van art. 4:30 BW als een goederenrechtelijk verbod tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik wordt opgenomen.

Is er sprake van een verbod tot het vestigen van het recht van vruchtgebruik met verbintenisrechtelijke werking, dan is de uitkomst anders. In dat geval is vanuit goederenrechtelijk oogpunt het vestigen van een recht van vruchtgebruik op de certificaten op grond van art. 4:30 BW wel mogelijk. In die situatie is het wel zo dat de erfgenamen wanprestatie plegen als zij tot vestiging van het vruchtgebruik overgaan.49

Is er geen verbodsbepaling opgenomen in de statuten en administratievoorwaarden ten aanzien van het vestigen van het recht van vruchtgebruik, dan is er geen belemmering om uitvoering te geven aan art. 4:30 BW ten aanzien van de certificaten.

De rechtspraak en de literatuur hebben zich nog niet over dit specifieke vraagstuk uitgelaten. Een mogelijk argument om het goederenrechtelijk verbod tot vestiging van dit specifieke vruchtgebruik buiten werking te stellen is dat er mogelijk sprake is van misbruik van bevoegdheid.50