Rb. 's-Gravenhage, 01-02-2012, nr. 385366 / HA ZA 11-233

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 385366 / HA ZA 11-233

Vonnis van 1 februari 2012

in de zaak van

[curator]

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van EA HRF IV B.V. en EA HRF IV C.V.,

kantoorhoudende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. S.M. Bartman te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2.[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. R. van de Klashorst te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna de curator en (in mannelijk enkelvoud) [gedaagden c.s.] genoemd worden. Gedaagden zullen waar nodig ieder afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

1.De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 3 januari 2011 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;

- het tussenvonnis van 27 april 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.1.De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EA HRF IV B.V. (hierna: de bv) is de enige beherend vennoot van de commanditaire vennootschap EA HRF IV C.V. (hierna: de cv). De bv en de cv zijn beide dochtervennootschappen van Euro American Investors Group B.V. (hierna: EAIG), die ook de statutaire bestuurder is van beide. Een andere dochter van EAIG nam als enige commanditaire vennoot deel voor € 50.000,-- tot welk bedrag haar aansprakelijkheid was beperkt.

EAIG is een dochtervennootschap van Euro American International B.V. (hierna: EAI), die ook haar (EAIG's) statutair bestuurder is. Tweede dochtervennootschap van EAI is Euro American Finance B.V. (hierna: EAF), waarvan EAI ook enig statutair bestuurder is. Statutair bestuurder van EAI is [A] Beheer B.V. (hierna: Beheer). Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Beheer was tot 3 september 2007 [A] (hierna: [A]).

Het conglomeraat van de hier genoemde vennootschappen wordt hierna aangeduid als de EA-groep.

2.1.2.De activiteiten van de EA-groep bestonden uit het entameren, beheren en afronden van onroerendgoedprojecten, vooral in de Verenigde Staten, maar ook in Nederland en Frankrijk. De vastgoedprojecten werden telkens in een afzonderlijke juridische entiteit ondergebracht, waarbij de EA-groep wel altijd een van de participanten was. Het geheel van vennootschappen en projecten zal worden aangeduid als het EA concern. Binnen de EA-groep verliep de (voor)financiering van deze projecten onder andere door de uitgifte van obligaties door EAF. Daarnaast was sprake van externe bancaire financiering en van participaties in de desbetreffende projectentiteiten.

2.1.3.In het geval van de cv was sprake van ontwikkeling van een eigen project, dat op een later moment in de markt zou worden gebracht, waarbij op dat latere moment participanten zouden worden geworven. De aankoopkosten van het in de cv ondergebrachte onroerend goed zijn gefinancierd door middel van hypothecaire geldleningen, de projectkosten zijn gefinancierd door middel van obligaties, uitgegeven door EAF.

2.1.4.Op 3 september 2007 is [A] plotseling overleden. Hierdoor bleven de vennootschappen van de EA-groep de facto zonder statutaire bestuurder achter.

2.1.5.Al voorafgaande aan het overlijden van [A] ondervond de EA-groep liquiditeitsproblemen. EAF ondervond moeilijkheden om haar aflossings- en renteverplichtingen jegens de obligatiehouders na te komen.

2.1.6.Ten tijde van het overlijden van [A] vormde [gedaagden c.s.] de raad van commissarissen van EAI. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in de lacune die door het overlijden in het bestuur van de EA-groep was ontstaan voorzien door op te treden als gedelegeerd bestuurder en feitelijk de leiding van de vennootschappen in de groep op zich te nemen.

2.1.7. [gedaagde sub 1] heeft tijdens een vergadering met obligatiehouders op 16 oktober 2007 aangegeven dat indien het liquiditeitsprobleem niet werd opgelost, noodgedwongen voor EAF surseance van betaling zou moeten worden aangevraagd.

2.1.8.Ook op een vergadering van 25 oktober 2007 is gesproken over een mogelijke surseance van betaling.

2.1.9.Vanaf november 2007 heeft [gedaagden c.s.] zich (mede op verzoek van de erven/ aandeelhouders van Beheer) laten bijstaan door mr. S.H. de Ranitz, advocaat, teneinde zeker te stellen dat er alles aan gedaan werd om zo nodig tijdig surseance van betaling aan te vragen en daarmee de belangen van alle betrokkenen veilig te stellen.

2.1.10.Op 26 november 2007 is door [gedaagde sub 1] (handelend als bestuurder van EAI, op haar beurt bestuurder van EAIG, op haar beurt bestuurder van de bv en de cv) aan de cv toebehorend onroerend goed verkocht aan een derde, Ampex B.V. Dit onroerend goed (hierna ook: het onroerend goed) betrof het gehele actief van de cv (en de bv). De gehele netto opbrengst, zijnde € 1.113.890,79, van de verkoop van het onroerend goed is aan EAIG uitgekeerd en niet aan de bv of de cv.

2.1.11. In de jaarrekening 2006 van EAF (productie 21 bij dagvaarding) is onder meer opgenomen:

"BALANS PER 31 DECEMBER 2006 ...

ACTIVA

Vlottende activa

Vorderingen

Groepsmaatschappijen 1.1 5.849.776

.....

PASSIVA

....

Kortlopende schulden

Groepsmaatschappijen 1.8 3.112.057

TOELICHTING OP DE BALANS

1.1 Groepsmaatschappijen

De samenstelling van deze post is als volgt:

...

Holland Retail Fund 1.331.667

Kortlopende schulden

1.8 Groepsmaatschappijen

Onder dit hoofd zijn opgenomen:

....

Holland Retail Fund C.V. 1.573.833"

2.1.12.Tussen EAI, EAF en EAIG enerzijds en de Rabobank anderzijds was een compte jointe overeenkomst van kracht, inhoudende dat de Rabobank alle debet- en creditsaldi van de bij de compte jointe betrokken vennootschappen bij elkaar mocht optellen tot één verschuldigd totaalsaldo. Voor zover het totaalsaldo een debetstand opleverde, waren alle in de compte jointe betrokken vennootschappen hoofdelijk voor die schuld verbonden. In december 2007 heeft de Rabobank de creditstand van EAF van ongeveer € 1.200.000, --overgeboekt naar EAIG, wier rekening op dat moment een hogere debetstand vertoonde.

2.1.13.Op 31 januari 2008 is aan EAI en EAIG surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator als bewindvoerder. Beide surseances zijn op 7 februari 2008 omgezet in een faillissement.

Begin april 2008 heeft EAF aangifte gedaan van haar eigen faillissement, dat vervolgens op 15 april 2008 is uitgesproken met benoeming van de curator als curator.

Op 17 juni 2008 is - op instigatie van de curator - het faillissement van de cv en de bv uitgesproken, met benoeming van de curator als curator.

2.1.14.In het faillissement van de bv is € 25.909,-- aan vorderingen van preferente crediteuren (belastingdienst) erkend en € 1.208.687,75 aan vorderingen van concurrente crediteuren. De concurrente crediteuren bestaan voor € 1.200.000,-- uit een vordering van EAF en voor € 8.687,75 uit overige crediteuren. Het totaal van de schulden (preferent en concurrent) aan niet groepscrediteuren komt daarmee op € 34.796,75.

2.1.15.Ter verzekering van zijn vordering heeft de curator beslag gelegd op (kort gezegd) de woonhuizen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

3.Het geschil

in conventie

3.1.De curator vordert - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] tot betaling:

primair van het tekort in de boedel van de bv,

subsidiair van € 1.113.890,79,

telkens vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

Hij legt aan de primaire vordering ten grondslag dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bv en de cv door [gedaagden c.s.], in de zin van artikel 2:248 BW jo artikel 2:11 BW. Grondslag voor de subsidiaire vordering is een onrechtmatige daad jegens de bv en de cv. In beide gevallen is de feitelijke basis dat de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaak zoals hiervoor bedoeld onder 2.1.10, niet ten goede is gekomen aan de bv of de cv, maar zonder gehoudenheid daartoe is uitbetaald aan EAIG.

3.2.[gedaagden c.s.] voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.[gedaagden c.s.] vordert - samengevat - opheffing van de ten laste van [gedaagden c.s.] gelegde conservatoire beslagen en een verbod in de toekomst nieuwe beslagen te leggen, met proceskosten.

3.5.De curator voert verweer. Ter comparitie van partijen heeft de curator verklaard dat hij afziet van conclusie van antwoord in reconventie, maar dat al hetgeen in conventie naar voren is gebracht, strekt tot antwoord in reconventie.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Criterium daarbij is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden als in casu tot een dergelijke handelwijze zou komen.

4.2.Niet in geschil is dat [gedaagden c.s.] zich heeft opgesteld als feitelijk leidinggevende en/of beleidsbepaler van de bv en de cv. Vast staat dat het op 26 november 2007 geleverde onroerend goed het enige actief was van de cv (en daarmee van de bv, die als enig beherend vennoot ingevolge artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk en draagplichtig is voor de schulden van de cv). Dit laat geen andere slotsom toe dan dat er zonder de opbrengst van het onroerend goed geen middelen waren om schulden van de cv (en daarmee de bv) te voldoen. Bij gebreke van enig actief, was, gegeven het bestaan van schuldeisers, het faillissement onafwendbaar, tenzij er voor het gehele concern een allesomvattende redding zou worden verwezenlijkt.

4.3.Niet in geschil is dat er geen titel bestond om de netto opbrengst van het onroerend goed op enigerlei wijze geheel of ten dele aan EAIG ten goede te laten komen. [gedaagden c.s.] stelt zich dienaangaande allereerst op het standpunt, dat de transactie voor de cv (en de bv) neutraal was omdat tegenover de uitbetaling van de netto opbrengst van het onroerend goed, een vordering op EAIG ontstond. Dit verweer moet worden verworpen, omdat vaststaat dan EAIG liquiditeitsproblemen had en [gedaagden c.s.] wist dat de uitbetaalde gelden door EAIG werden aangewend om haar lopende schulden te voldoen. Hierdoor werd een solide actief ingeruild voor een dubieuze vordering met een twijfelachtige waarde, zodat niet (meer) kan worden gesproken van een neutrale transactie. Voor zover EAI een garantie zou hebben verstrekt, hetgeen de curator betwist, had [gedaagden c.s.] zich moeten realiseren dat ook die garantie van beperkte waarde was, gelet op de financiële situatie binnen de EA-groep. Dat [gedaagden c.s.] naar hij aanvoert op advies van zijn advocaat heeft gehandeld, doet daar niet aan af. Zo al juist, hetgeen de curator betwist, geldt dat [gedaagden c.s.] als bestuurder/ feitelijk leidinggevende de verantwoordelijkheid draagt voor het door hem in de cv (en de bv) gevoerde beleid. Dit zelfde geldt voor het verweer van [gedaagden c.s.] dat de betaling niet op zijn instructie, maar op grond van een afspraak tussen de controller van de EA-groep, de advocaat en een medewerker van de notaris heeft plaatsgevonden.

4.4.[gedaagden c.s.] stelt zich voorts op het standpunt dat de litigieuze betaling aan EAIG is gedaan in het kader van een mogelijke redding van het EA concern, waarop ten tijde van die betaling nog zicht was en van welke redding ook de cv (en de bv) zou(den) profiteren. Dienaangaande geldt dat niet is betwist dat in het najaar van 2007 is getracht tot redding van de EA-groep komen en dat sprake is geweest van een serieuze reddingspoging. Echter dit verweer miskent dat niet alleen het concernbelang maatgevend moest zijn voor de handelwijze van [gedaagden c.s.] als bestuurder / feitelijk leidinggevende van de bv (en de cv), en dat voor de tot een concern behorende vennootschappen afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarbij kan het concernbelang een rol spelen, maar dat kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschap betrokken belangen (HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94). Dat betekent dat [gedaagden c.s.], voordat hij de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed liet overmaken aan EAIG, zich allereerst het belang van de schuldeisers van de cv (en de bv) had moeten aantrekken. Voor zover, na voldoening van die schuldeisers, nog fondsen resteerden stond het [gedaagden c.s.] vervolgens vrij die (in overleg met EAIG, de aandeelhoudster van de bv) binnen de EA groep aan te wenden in het concernbelang.

4.5.[gedaagden c.s.] heeft de omvang van de onder 2.1.14 genoemde vorderingen van de niet-groepscrediteuren niet betwist. Wel betwist hij het bestaan van de lening van EAF aan de cv. Dit verweer wordt verworpen. In het jaarverslag van EAF wordt met zoveel woorden melding gemaakt van de lening aan Holland Retail Fund. Tegenover dit feit uit de interne administratie van EAF, is zijn betoog - dat de lening is verstrekt aan EAIG en via deze ten goede is gekomen aan de cv, zodat EAIG en niet de cv de schuldenaar is - onvoldoende geconcretiseerd. In ieder geval is hiervoor onvoldoende dat bij plaatsing van het project in de markt een van een beginsituatie afwijkende toerekening en vastlegging van schulden kan plaatsvinden en zou hebben plaatsgevonden (waarbij naar de rechtbank begrijpt een soort "interne af/verrekening" zou plaatsvinden). Vast staat dat in dit geval een dergelijke plaatsing niet is geschied ook niet meer zou geschieden, zodat er ook geen sprake meer was van een intern "afrekenmoment".

4.6.Vervolgens heeft [gedaagden c.s.] verwezen naar het onder 2.1.11 vermelde feit en opgemerkt dat EAF een schuld had aan de cv die tegen haar vordering op de cv wegviel, zodat zij per saldo niets te vorderen had van de cv en de cv haar dientengevolge ook niets verschuldigd was. Ter comparitie heeft de curator dit niet betwist, maar nadien heeft hij - tardief - te kennen gegeven op dit punt nog nader bij akte te willen reageren. Een dergelijke reactie is echter niet meer relevant, gelet op hetgeen hieronder onder 4.7 wordt overwogen; het akteverzoek kan daarom verder onbesproken blijven.

4.7.Naast het hiervoor onder 4.6 weergegeven verrekeningsverweer, heeft [gedaagden c.s.], aangevoerd dat ook indien de cv de opbrengst zou hebben ontvangen van het onroerend goed en daarmee haar schuldeiser EAF zou hebben voldaan, dit bedrag zou zijn getroffen door de onder 2.1.12 weergegeven verevening door de Rabobank. Dit verweer slaagt. Hoewel dat van de curator verwacht mocht worden heeft deze dit verweer van [gedaagden c.s.] niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het verweer is in de conclusie van antwoord gemotiveerd voorgesteld en ter comparitie nadrukkelijk aan de orde geweest. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de opbrengst van het onroerend goed aan de cv ten goede zou zijn gekomen en dat de cv haar schuld aan EAF direct zou hebben voldaan, heeft te gelden dat het in december 2007 door de Rabobank getroffen saldo van EAF in plaats van ongeveer € 1.200.000,-- ongeveer € 2.400.000,-- zou zijn geweest. Niet is gesteld of gebleken dat de schuld van EAIG op dat moment kleiner was. Onvoldoende betwist is het verweer van [gedaagden c.s.] dat die schuld op dat moment groter zou zijn geweest indien de betalingen die EAIG heeft gedaan met de opbrengst van het onroerend goed niet zouden zijn geschied. Eveneens is onvoldoende gemotiveerd betwist dat hierdoor de schuldenpositie van EAIG tegenover de Rabobank alleen maar groter zou zijn geweest, ongeveer zoveel groter als het positieve saldo van EAF zou zijn vergroot.

4.8.Hetgeen hiervoor is overwogen laat in conventie geen andere slotsom toe dan dat [gedaagden c.s.] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de bv voor zover dit de niet betaalde schulden aan niet-groepscrediteuren betreft. Niet gesteld of gebleken is dat er meer of andere crediteuren zijn, zodat het tekort thans kan worden begroot op € 34.796,75, te vermeerderen met de boedelkosten. Voor zover het boedeltekort dit bedrag betreft is de primaire vordering toewijsbaar. Ter zake van de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat deze over voormeld bedrag kan worden toegewezen. Voor het overige dient de vordering in conventie te worden afgewezen. Nu de vordering deels toewijsbaar is kan niet worden geoordeeld dat het beslag nodeloos is gelegd. De vordering in reconventie dient te worden afgewezen.

Aangezien partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, bestaat aanleiding de proceskosten in conventie te compenseren. De gevorderd buitengerechtelijke incassokosten worden in dat verband afgewezen. Aangezien [gedaagden c.s.] in reconventie in het ongelijk is gesteld, dient hij te worden verwezen in de proceskosten in reconventie. Nu de curator in reconventie heeft volstaan te verwijzen naar zijn stellingen in conventie en niet afzonderlijk van antwoord in reconventie heeft gediend, bestaat aanleiding de kosten in reconventie te begroten op nihil.

Aan de bewijsaanbiedingen komt de rechtbank niet toe.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

- veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in de boedel van de bv, zoals bij vaststelling van de slotuitdelingslijst zal blijken, met dien verstande dat de vordering van EAF groot € 1.200.000,-- (en de daarmee samenhangende rente en kosten), daarbij buiten beschouwing dient te worden gelaten;

- veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente over de door hem, [gedaagden c.s.], te betalen hoofdsom, gerekend vanaf 26 november 2007;

- compenseert de proceskosten in conventie, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in reconventie:

- veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op nihil;

in conventie en in reconventie:

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.