6.3.3 Rafelranden

a. Houders van een stemvolmacht

Als het criterium van het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon strikt wordt toegepast, valt de houder van een stemvolmacht buiten de kring van artikel 2:8 BW. Door de volmacht gaan het stem- en vergaderrecht – de rechten met betrekking tot de organisatie – niet over op de gevolmachtigde. Hij krijgt slechts de bevoegdheid – van de aandeelhouder, dus niet krachtens wet of statuten – die rechten namens de aandeelhouder uit te oefenen. De wet staat in artikel 2:117/227 BW het verlenen van een volmacht slechts toe en verleent deze niet zelf. Dit toestaan wordt in statuten vaak overgenomen, al kan de bevoegdheid van een aandeelhouder zich te doen vertegenwoordigen, bij de statuten worden beperkt. Gelet op het voorgaande menen Van Solinge, Nieuwe Weme en Van den Ingh dat de gevolmachtigde buiten de kring van artikel 2:8 BW valt.1

Koelemeijer heeft betoogd dat de gevolmachtigde wel tot de kring van artikel 2:8 BW behoort. Zij meent dat een gevolmachtigde krachtens de statuten volmacht verkrijgt tot het uitoefenen van aandeelhoudersrechten en daarmee bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken is, en zijn gedragingen plaatsvinden in de interne sfeer van de rechtspersoon. De omvang van de verplichtingen van artikel 2:8 BW laat Koelemeijer vervolgens afhangen van de invloed die de gevolmachtigde op de besluitvorming kan uitoefenen.2 Ook Assink rekent de stemgevolmachtigde tot de kring van artikel 2:8 BW, zonder onderbouwing.3 Huizink verwijst naar Koelemeijer maar neemt zelf geen standpunt in.4

Ik neig naar het standpunt dat de gevolmachtigde tot de kring van artikel 2:8 BW behoort, ook omdat ik dat de meest wenselijke uitkomst vind: het lijkt mij wenselijk dat de deelnemers aan de vergadering allen jegens elkaar gehouden zijn zich redelijk te gedragen. Een slechts indirecte binding – via de aandeelhouder aan wie de gedragingen van de gevolmachtigde moeten worden toegerekend – lijkt mij complicerend. De tekst van de wet biedt mijns inziens voldoende aanknopingspunten voor deze uitkomst. Dat een aandeelhouder zich door een gevolmachtigde mag laten vertegenwoordigen is in de wet uitdrukkelijk voorzien en de gevolmachtigde acteert in het hart van de organisatie van de rechtspersoon.

b. Pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht

Pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht behoren tot de kring van artikel 2:8 BW. Bij pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht is dat omstreden. Assink en Huizink menen (kennelijk) dat zij buiten de kring van artikel 2:8 BW vallen.5 Van Solinge en Nieuwe Weme rekenen hen wel tot die kring.6 Verburgt doet dat ook omdat “ook de pandhouder zonder stemrecht op grond van de wet reeds aanzienlijke bevoegdheden kunnen toekomen, zodat ook hij in die zin bij de rechtspersoon betrokken is”.7 Die redenering gaat op voor zover de pandhouder (of vruchtgebruiker) zonder stemrecht inderdaad wettelijke of statutaire bevoegdheden binnen de organisatie van de rechtspersoon heeft.8 Dat is niet altijd het geval.

Zoals besproken in paragraaf 5.2.1 hebben de vruchtgebruiker/pandhouder zonder stemrecht in een NV op grond van artikel 2:88 lid 4 en 89 lid 4 BW dezelfde rechten als de houder van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, en dus ook bijeenroepingsrecht, vergaderrecht en agenderingsrecht, tenzij die rechten hem bij de vestiging of overdracht/overgang van het vruchtgebruik/ pandrecht of bij de statuten zijn onthouden. Bij de BV hebben vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, wel de rechten die houders van certificaten met vergaderrecht hebben, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald, artikel 2:197 lid 4 en 198 lid 4 BW. Voor zover pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht dergelijke besluitvormingsrechten (certificaathoudersrechten) hebben, behoren zij mijns inziens tot de kring van artikel 2:8 BW.

c. Houders van niet-bewilligde certificaten of certificaten zonder vergaderrecht

i. Inleiding

De vraag of houders van niet-bewilligde certificaten of certificaten zonder vergaderrecht tot de kring van artikel 2:8 BW behoren, mag zich verheugen in grote belangstelling in de literatuur. Een meerderheid meent dat deze houder niet tot die kring behoort, een aanzienlijke minderheid meent van wel.

In paragraaf 5.2 komt aan de orde dat houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven geen besluitvormingsrechten (bijeenroepingsrecht, agenderingsrecht, vergaderrecht, stemrecht) hebben. Daar betoog ik dat zij wel op grond van artikel 2:15 BW vernietiging van een besluit kunnen vorderen bij niet- naleving van wettelijke of statutaire bepalingen over totstandkoming van besluiten en van reglementen die rechten toekennen aan de houder van de onderliggende aandelen en bij niet-naleving van de normen van artikel 2:8 BW jegens de houder van de onderliggende aandelen, een en ander voor zover die niet-naleving het belang van de certificaathouder schaadt. Daarnaast hebben houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven het recht van enquête en recht op gelijke behandeling, omdat de artikelen 2:346 en 2:92/201 lid 2 BW geen onderscheid maken tussen certificaathouders. De vraag is of de rechten van deze certificaathouders wettelijke rechten met betrekking tot de organisatie van de rechtspersoon zijn, zodat zij krachtens de wet bij de organisatie zijn betrokken.

ii. Literatuur

Timmerman, zij het wat aarzelend, en Assink menen dat deze certificaathouders buiten het bereik van artikel 2:8 BW vallen, omdat de wet hen “nauwelijks” rechten of bevoegdheden toekent. Dit zou (uiteraard) anders worden indien hun statutaire rechten zijn toegekend.9 Ook Van Solinge en Nieuwe Weme rekenen hen niet tot de kring van artikel 2:8 BW.10 Wolf, schrijvend over de BV, betoogt dat de houder van certificaten zonder vergaderrecht buiten de kring van artikel 2:8 BW valt. Hij betoogt dat het aan de vennootschap is om al dan niet vergaderrecht toe te kennen aan de certificaathouder en daarmee te bepalen of de certificaathouder tot de kring van betrokkenen behoort, of juist meer op afstand van de vennootschap staat. Ook in de feiten dat houders van certificaten zonder vergaderrecht niet het wettelijk pandrecht van artikel 3:259 BW hebben en een aandeelhouder ook buiten medeweten van de vennootschap zijn aandelen kan certificeren, ziet Wolf redenen de houders van certificaten zonder vergaderrecht buiten de kring van artikel 2:8 BW te plaatsen.11 Die laatste twee redenen lijken mij niet sterk. De toepasselijkheid van artikel 3:259 BW heeft niet rechtstreeks te maken met de kring van artikel 2:8 BW. Beide artikelen kunnen heel wel een andere reikwijdte hebben. Artikel 3:259 BW knoopt nu eenmaal expliciet aan bij de medewerking van de vennootschap of toekenning van vergaderrechten; als houders van certificaten zonder vergaderrecht (of medewerking) wel tot de kring van artikel 2:8 BW zouden behoren, behoeven zij niet (ook) onder het bereik van artikel 3:259 BW te vallen. Wetenschap bij de vennootschap van de certificering lijkt mij evenmin relevant. Een vennootschap weet – overigens buiten de besloten verhoudingen waar Wolf over schrijft – vaak ook niet wie de aandeelhouders zijn. Toch moet zij in abstracto rekening houden met de belangen van de verschaffers van risicodragend kapitaal. Enige verplichting jegens de certificaathouders, zeker als de vennootschap van hun bestaan niet weet, zal niet anders van inhoud zijn dan de verplichtingen die de vennootschap jegens de houders van de onderliggende aandelen toch al heeft. Dat certificaathouders op hun beurt jegens de vennootschap gebonden zouden zijn aan artikel 2:8 BW kan voor de vennootschap niet nadelig zijn.

Huizink meent dat houders van niet-bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht) onder omstandigheden, “in elk geval voor zover zij rechten aan hun certificaat jegens de vennootschap kunnen ontlenen” tot de kring van artikel 2:8 BW behoren. Huizink zegt een argument te kunnen ontlenen aan de omstandigheid dat de wet sinds de flexibilisering van het BV-recht voorziet in het creëren van certificaten met en zonder vergaderrecht, kennelijk suggererend dat beide een wettelijke basis hebben. Hij vindt voorts steun in het recht op gelijke behandeling van certificaathouders, dat ook op houders van niet-bewilligde certificaten en certificaten zonder vergaderrecht ziet.12 Ook Nowak meent dat deze certificaathouders tot de kring van artikel 2:8 BW kunnen behoren. In zijn noot onder de hierna te bespreken uitspraak van de rechtbank Amsterdam inzake Hofmans/CFS schrijft hij: “Het ging in het onderhavige geval om – kort gezegd – houders van niet-bewilligde certificaten wier financiële positie werd verslechterd doordat de algemene vergadering in het kader van een herstructurering besloot tot achterstelling van de financiële gerechtigdheid van de aandelen waarvan zij de certificaten hielden. Ik zou menen dat er geen principieel verschil is tussen hun positie en die van houders van winstbewijzen in het geval van een voor dezen nadelig winstbesluit.”13 Hiertegen kan worden aangevoerd dat een belangrijk verschil, principieel of niet, in ieder geval daarin is gelegen dat het recht van de certificaathouder is toegekend door de aandeelhouder en het recht van een winstbewijshouder door de statuten.

iii. Jurisprudentie

In de jurisprudentie is de vraag betrekkelijk weinig aan de orde gekomen, waaruit wellicht blijkt dat de discussie vooral academisch van aard is. Relevant is de net genoemde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam inzake Hofmans/CFS, ook besproken in paragraaf 5.2.3a, waarin de rechtbank oordeelde dat de houder van niet- bewilligde certificaten niet behoort tot de kring van artikel 2:8 BW, aan de hand van argumenten die terugkeren in de hiervoor genoemde opvatting van Wolf:14

iv. Beoordeling

Naar mijn eigen opvatting kunnen houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven wel tot de kring van artikel 2:8 BW worden gerekend maar is de werking van de normen van artikel 2:8 BW ten aanzien van hun verhouding tot de vennootschap zeer beperkt. Als criterium geldt het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon. Dat, zoals Huizink schrijft, het feit dat het geflexibiliseerde BV-recht voorziet in het creëren van certificaten met en zonder vergaderrecht biedt naar mijn mening onvoldoende basis en in ieder geval geen wettelijk recht binnen de rechtspersoon. Wat betreft wettelijke rechten valt te wijzen op het (kunnen) zijn van belanghebbende in de zin van artikel 2:15 BW, het recht van enquête van artikel 2:346 BW en het recht op gelijke behandeling van artikelen 2:92/201 lid 2 BW. Artikel 2:15 BW brengt deze certificaathouder evenmin binnen de kring van artikel 2:8 BW; het werkt slechts als mogelijkheid voor toetsing van de nakoming van andere normen.15 De certificaathouder kan op basis van artikel 2:15 BW wel de vraag aan de orde stellen of relevante normen jegens de houder van de onderliggende aandelen zijn nageleefd (zie paragraaf 5.2.3). Datzelfde geldt naar mijn mening voor het enquêterecht. Het recht op gelijke behandeling brengt de certificaathouder echter wel binnen de kring van artikel 2:8 BW, al zal de werking ervan beperkt zijn. Het recht op gelijke behandeling – een recht dat de organisatie van de rechtspersoon betreft – is een uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.16 Door alle certificaathouders dat recht toe te kennen, worden zij binnen de kring van artikel 2:8 BW gehaald, in ieder geval binnen een bepaalde werkingssfeer van artikel 2:8 BW. Zij kunnen dat recht op gelijke behandeling zo nodig in een enquête of in een procedure op grond van artikel 2:15 BW afdwingen.

Of de houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven hier veel mee winnen is overigens de vraag. Ook binnen de kring van artikel 2:8 BW hebben zij nog altijd een andere positie dan houders van bewilligde certificaten of certificaten met vergaderrecht. Het recht op gelijke behandeling is hun voornaamste, zo niet enige aanspraak jegens de vennootschap, hun overige aanspraken gelden jegens de certificerende aandeelhouder en zijn van diens aanspraken afgeleid. Dat lijkt evenwel niet bezwaarlijk, omdat zij op de voet van artikel 2:15 of 2:346 BW normschendingen jegens die aandeelhouder aan de kaak kunnen stellen en overigens op grond van de administratievoorwaarden, zo nodig aangevuld met de werking van artikel 2:8 BW in de verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders, actie tegen het administratiekantoor kunnen ondernemen. In de zaak Hofmans/CFS had deze benadering ertoe geleid dat de certificaathouders wel binnen de kring van artikel 2:8 BW zouden vallen, maar zelf toch geen beroep op dat artikel zouden kunnen doen teneinde de gewraakte herstructurering van het kapitaal aan te tasten. Het recht op gelijke behandeling van certificaathouders was daar niet aan de orde. Om op te komen tegen de achterstelling, bij die herstructurering, van de houders van de onderliggende aandelen hadden zij echter wel een beroep kunnen doen op de normen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zoals die gelden in de verhouding tussen de vennootschap en de houders van de onderliggende aandelen. Anders dan de rechtbank meen ik dat de certificaathouders dat op grond van artikel 2:15 BW kunnen doen.

d. Anterieure werking: aspirant-aandeelhouders

i. Inleiding

De vraag of aspirant-aandeelhouders tot de kring van artikel 2:8 BW behoren, is in de rechtspraak wel meermaals aan de orde geweest, in het bijzonder in enquêteprocedures over overnamesituaties en beschermingsmaatregelen. Aspirant-aandeelhouders zullen soms reeds een economisch belang bij de aandelen hebben (bijvoorbeeld op basis van een call optie) maar in andere gevallen niet (bijvoorbeeld indien zij slechts met de vennootschap en/of aandeelhouders onderhandelen over een deelname in het kapitaal).

ii. Jurisprudentie

De Ondernemingskamer blijft in de zaken Gucci en Breevast zonder meer binnen de grenzen van artikel 2:8 BW, waar zij overweegt dat een mogelijke overnemer die een aandelenbelang verwerft, op grond van artikel 2:8 BW “bij gelegenheid van de verkrijging” opening van zaken moet geven en moet overleggen met de vennootschap. Op dat moment wordt hij immers aandeelhouder en behoort hij tot de kring van artikel 2:8 BW:17

De randen worden rafelig in de enquêtebeschikkingen inzake ABN AMRO, Stork, PCM, Cascal en AkzoNobel. In de ABN AMRO-zaak, waar ABN AMRO haar Amerikaanse dochter LaSalle had verkocht tegen de zin van een potentiële bieder, het consortium van RBS, Fortis en Santander, overwoog de Hoge Raad:18

De grondslag van deze gehoudenheid blijft onbenoemd. Waar een potentiële bieder geen aandeelhouder is, ligt artikel 2:8 BW niet voor de hand. In de Stork-zaak, waar de beschermingsstichting Stichting Stork naar aanleiding van een geschil met activistische aandeelhouders een call optie op beschermingspreferente aandelen uitoefende en Stork deze aandelen uitgaf, oordeelde de Ondernemingskamer de uitoefening van de optie in strijd met de redelijkheid en billijkheid die ook de stichting – tot dan toe slechts optiehouder – in acht moest nemen:19

In de PCM-beschikking20 oordeelde de OK over het handelen van Apax bij de leveraged buy-out van PCM, dat een partij “die zich aandient als toekomstig aan-deelhouder” op grond van artikel 2:8 BW de belangen van de vennootschap moet betrekken in haar handelen:

In de Cascal-zaak, waar Cascal N.V. beschermingsmaatregelen voorbereidde tegen een voorgenomen openbaar bod van Sembcorp, dat was voorbereid in overleg met grootaandeelhouder Biwater maar niet met Cascal, breidde de Ondernemingskamer de werking van de redelijkheid en billijkheid ook uit tot “een (toekomstig) aandeelhouder”. Het valt op dat de Ondernemingskamer hier niet overweegt dat die redelijkheid en billijkheid uit artikel 2:8 BW voortvloeien:21

In de AkzoNobel zaak borduurt de Ondernemingskamer verder op de beschikking van de Hoge Raad in ABN AMRO. Als grondslag voor de gehoudenheid van het bestuur de gerechtvaardigde belangen van een potentiële bieder te respecteren, noemt de Ondernemingskamer de verhouding tussen vennootschap en potentiële bieder die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Of dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is, blijft in het midden:22

In de beschikking van 13 mei 2009 in de ASMI-zaak, overweegt de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit die in het licht van een geschil met activistische aandeelhouders haar call optie op beschermingspreferentie aandelen had uitgeoefend, ook wat betreft de uitoefening van die optie behoort tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken:23

In haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 verwijst de Ondernemingskamer in rov. 3.25 terug naar deze overwegingen, maar herhaalt deze niet expliciet. Tegen de eindbeschikking is cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het echter niet om de vraag of de stichting behoort tot de kring van artikel 2:8 BW maar om de vraag of zij medebeleidsbepaler is in de zin van het enquêterecht (zie paragraaf 7.3.3a). De Hoge Raad laat zich over de eerste vraag niet uit (en beantwoordt de tweede vraag ontkennend).24

iii. Literatuur

In de literatuur heeft de vraag of aspirant-aandeelhouders tot de kring van artikel 2:8 BW behoren ook aandacht gekregen.

In de discussie naar aanleiding van het eerdergenoemde preadvies van Timmerman en De Monchy bepleit De Kluiver dat ook personen die aandeelhouder van een vennootschap willen worden de bescherming van artikel 2:8 BW toekomt, waar hij als voorbeeld geeft de koper van aandelen waarbij de BV besluit goedkeuring van de overdracht te weigeren en de aspirant-aandeelhouder tegen dat besluit wil opkomen op grond van artikel 2:8 BW.25 Ook Blanco Fernández heeft toepassing van artikel 2:8 BW op aspirant-aandeelhouders bepleit, naar aanleiding van de Stork- beschikking. Hij trekt een parallel met een contractuele verhouding waarin de werking van redelijkheid en billijkheid zich kan doen gelden voordat de overeenkomst is aangegaan (hij wijst op onderzoeks- en mededelingsplichten) en betoogt dat dit in een rechtspersonenrechtelijke verhouding niet anders is. Hij meent voorts dat de rechtspersonenrechtelijke redelijkheid en billijkheid, net als de contractuele, nawerking kunnen hebben (na beëindiging van het aandeelhouderschap respectievelijk van de overeenkomst). Blanco Fernández wijst voorts op de enquêtebeschikkingen inzake Breevast en Gucci.26 Mijns inziens gaan die beschikkingen echter uit van werking van artikel 2:8 BW vanaf het moment van de verkrijging van aandelen, en dus niet daarvóór. Hamersma en Mellenbergh betogen op basis van de beschikkingen inzake Breevast, Gucci, Cascal en PCM dat onder omstandigheden een aandeelhouder reeds voorafgaand aan toetreding tot de kring van artikel 2:8 BW behoort. Deze omstandigheden houden in dat de aspirant-aandeelhouder een belangrijke mate van zeggenschap in de vennootschap wenst te verwerven en in de voorbereidende fase van de overname al nauwe betrokkenheid bij de vennootschap heeft, waardoor hij invloed heeft op de positie van bestaande (minderheids)aandeelhouders (waarbij zij verwijzen naar de beschikkingen inzake Gucci en Cascal) en van de vennootschap; en invloed heeft op de financiële positie van de onderneming van de (doel)vennootschap na de overname (waarbij zij wijzen op PCM).27

Kroeze neemt aan dat binding aan artikel 2:8 BW pas ontstaat wanneer iemand krachtens wet of statuten bij de organisatie is betrokken, al acht hij het mogelijk dat handelingen verricht voorafgaand aan de aanvang van het aandeelhouderschap gevolgen kunnen hebben na aanvang van het aandeelhouderschap. Indien de gevolgen van die handelingen voortduren, kunnen die handelingen alsnog binnen de reikwijdte van artikel 2:8 BW vallen.28 Assink schrijft in het Compendium dat toekomstig aandeelhouders buiten het bereik van artikel 2:8 BW moeten blijven, omdat, gelet op de rechtszekerheid, het begrip “organisatie” uit artikel 2:8 BW nu eenmaal een kenbare begrenzing dient te hebben.29 Nadien heeft hij zich positiever uitgelaten over een zekere anterieure werking van artikel 2:8 BW. Assink noemt een situatie waarin een aspirant-aandeelhouder aandelen van een aandeelhouder heeft gekocht en betaald, de aandelen voor rekening en risico van de aspirant-aandeelhouder worden gehouden, de levering van die aandelen aanstaande is en de aspirant-aandeelhouder zich feitelijk gedraagt als ware hij reeds aandeelhouder van de vennootschap. In zo’n situatie kunnen zowel vennootschap als aspirant-aandeelhouder (en andere betrokkenen) er belang bij hebben dat de aspirant-aandeelhouder reeds onder het bereik van artikel 2:8 BW valt. Assink “kan zich voorstellen” dat de aspirant-aandeelhouder in zo’n situatie “gelijkgeschakeld kan worden met een aandeelhouder van de vennootschap (en dus dat langs die weg art. 2:8 lid 1 BW al de schaduw vooruit kan werpen naar die toekomstig aandeelhouder)”.30

Rensen behandelt de positie van de optiehouder die zijn recht tot het nemen van aandelen kan uitoefenen jegens de vennootschap. De verhouding tussen hen kan contractueel zijn, maar ook statutair. Rensen meent dat de optiehouder in beide gevallen tot de kring van artikel 2:8 BW gerekend moet worden, omdat hij een rechtstreekse aanspraak jegens de vennootschap heeft tot toetreding. Hij wijst daarbij op artikel 2:320 BW dat aan degene die jegens een verdwijnende vennootschap recht heeft tot het nemen van aandelen, een gelijkwaardig recht in de verkrijgende vennootschap of schadeloosstelling toezegt.31 (Op dat artikel wijst overigens ook Blanco Fernández als onderbouwing van de gedachte dat de houder van een converteerbare obligatie tot de kring van artikel 2:8 BW behoort.)32

Een bijzonder geval van een aspirant-aandeelhouder is de aandeelhouder wiens aandelen tijdelijk ten titel van beheer door de Ondernemingskamer zijn overgedragen aan een beheerder, bij onmiddellijke voorziening op grond van artikel 2:349a BW of bij voorziening op grond van artikel 2:356 sub e BW. De gewezen aandeelhouder wiens aandelen zijn overgedragen wordt geen certificaathouder en heeft niet de rechten van een houder van certificaten met vergaderrecht of die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.33 Kroeze en Kemp rekenen hem tot de kring van artikel 2:8 BW, maar motiveren dat niet.34

iv. Beoordeling

Naar mijn eigen opvatting kunnen aspirant-aandeelhouders (met uitzondering van de zojuist genoemde gewezen aandeelhouder wiens aandelen ten titel van beheer tijdelijk zijn overgedragen door de Ondernemingskamer) niet tot de kring van artikel 2:8 BW worden gerekend. Als criterium dient het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon. Een aspirant-aandeelhouder heeft die simpelweg (nog) niet. De tekst van artikel 2:8 BW biedt naar mijn mening ook geen aanknopingspunten voor een ruime uitleg die aspirant-aandeelhouders wel onder de werking van de norm zou brengen. Ter vergelijking: bij de toegang tot het enquêterecht is van belang of iemand houder is van ‘certificaten’, wat geen scherp afgebakend begrip is en ruimte biedt voor gelijkstelling van verwante rechtsfiguren. Bij de vraag of iemand de vordering van artikel 2:15 BW toekomt gaat het erom of hij een redelijk belang heeft, welk begrip ook voor ruime uitleg vatbaar is. De tekst van artikel 2:8 BW biedt die mogelijkheid niet, net als overigens de wetteksten over de reikwijdte van stemrecht en vergaderrecht dat niet doen (zie paragraaf 5.2.1 en 5.2.2). Dat leidt tot de conclusie dat aspirant-aandeelhouders buiten de kring van artikel 2:8 BW vallen. Mogelijk is wel sprake van een andere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen een aspirant-aandeelhouder, de vennootschap en eventueel andere betrokkenen. In het geval van PCM valt te denken aan een precontractuele onderhandelingsfase waarin partijen zich over en weer dienen te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen (al was daar juist (het bestuur van) PCM (te) weinig bij de onderhandelingen betrokken. In de beschikkingen over Cascal en AkzoNobel valt op dat de Ondernemingskamer artikel 2:8 BW niet noemt als de bron van de verplichting zich redelijk te gedragen. Op de mogelijkheid van zo’n andere rechtsverhouding en de positie van deze aspirant-aandeelhouders ga ik verder in in paragraaf 6.4.1.

Een uitzondering vormt de aandeelhouder wiens aandelen tijdelijk ten titel van beheer door de Ondernemingskamer zijn overgedragen aan een beheerder, bij onmiddellijke voorziening op grond van artikel 2:349a BW of bij voorziening op grond van artikel 2:356 sub e BW. Een verschil tussen deze gewezen aandeelhouder, die zijn aandelen op enig moment zal herkrijgen, en andere aspirant-aandeelhouders is dat deze gewezen aandeelhouder in zekere zin een wettelijke aanspraak op teruglevering van zijn aandelen heeft. De artikelen 2:349a en 356 sub e BW voorzien beide immers in een tijdelijke voorziening. Het lijkt mij daarom goed verdedigbaar dat deze wettelijke aanspraak de gewezen aandeelhouder binnen de kring van de krachtens wet of statu-ten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen brengt.

e. Andere houders van een economisch belang bij aandelen

Houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en (sommige) aspirant-aandeelhouders zijn houders van het economisch belang bij aandelen. Daarnaast zijn er de houders van een economisch belang dat is gebaseerd op de hiervoor in hoofdstuk 2 omschreven (andere) vormen: opties, futures, forwards, swaps, contracts for difference, securities lending en repo’s. Hun positie in verband met artikel 2:8 BW kost weinig hoofdbreken. Gelet op het criterium van het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon vallen deze houders van economische belangen buiten de kring van dit artikel.

Opmerking verdient dat de houder van een economisch belang dat op een overeenkomst met de vennootschap is gebaseerd (zoals een optie of warrant), tot de vennootschap in een contractuele verhouding staat waarop artikel 6:2 en 248 BW van toepassing zullen zijn. Op de positie van deze en andere houders van economische belangen ga ik verder in in paragraaf 6.4.1.