4.3.7 Bespreking; relevante kenmerken voor toekenning enquêtebevoegdheid

Aan de hand van deze jurisprudentie vallen de volgende kenmerken te onderscheiden die van nut kunnen zijn bij het aanbrengen van structuur in de verscheidenheid aan synthetische (economische) belangen.

a. (Positief) economisch belang

De Hoge Raad oordeelt dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de verschaffer van risicodragend kapitaal, dat wil zeggen aan de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten1 worden gehouden, en wiens belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Daaruit volgt dat slechts een positief belang in het aandeel of certificaat in aanmerking komt voor enquêtebevoegdheid. Daaruit volgt ook dat een crediteur van de vennootschap geen verschaffer van risicodragend kapitaal in deze zin is.2

b. Eisen aan de aard van het verband tussen economisch belang en aandeel

Ook de aard van het verband tussen het economische belang en het aandeel of certificaat is relevant. De aard van dat verband is vermoedelijk een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het economische belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in de Slotervaartziekenhuis-beschikking.

Uit de besproken beschikkingen blijkt niettemin dat verschillende soorten schakels tussen aandeel of certificaat enerzijds en de houder van het economische belang anderzijds tot enquêtebevoegdheid kunnen leiden. De tussenschakel kan een contract zijn (Scheipar), een onverdeelde gemeenschap (zoals een nalatenschap, Butôt3) of een vennootschap zonder (andere) ondernemingsactiviteiten (Chinese Workers).4

Waar op basis van de Scheipar, Butôt- en TESN-beschikkingen kon worden aangenomen dat de tussenschakel een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat zou moeten behelzen, lijkt dat gelet op de beschikkingen inzake Chinese Workers en Slotervaartziekenhuis toch niet noodzakelijk. Immers, een belang gehouden via een andere vennootschap levert geen vorderingsrecht op ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat (maar slechts ten aanzien van, kort gezegd, uitkeringen zoals vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering uit de voor uitkering vatbare winst of reserves).5 Gelet op de beschikkingen in Scheipar, Butôt en TESN vormt zo’n vorderingsrecht mogelijk wel een extra reden het belang van de economisch belanghouder op één lijn te stellen met dat van een aandeelhouder. Het verband behoeft evenmin zeggenschap voor de houder van het economische belang mee te brengen, al is denkbaar dat indien sprake is van (enige vorm van) zeggenschap dit wel sneller tot de conclusie leidt dat het belang op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder.6

Uit het oordeel dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden (Scheipar, Butôt, TESN) dan wel aan de verschaffer van risicodragend kapitaal (Butôt, Chinese Workers, Slotervaartziekenhuis) valt af te leiden dat de houder van het economisch belang het gehele belang bij het onderliggende aandeel of certificaat dient te hebben. Een gedeeltelijk belang lijkt onvoldoende, zij het dat de omstandigheden van het geval, waar de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuisbeschikking de aandacht voor vraagt, tot een andere conclusie kunnen leiden.

Het valt op dat in de zaken waarin de economisch gerechtigde enquêtebevoegd werd geacht, steeds sprake was van één schakel tussen de houder van het economische belang enerzijds en de aandeelhouder of certificaathouder anderzijds (Scheipar, Butôt, Chinese Workers). Een belang gehouden via meer schakels, een trust en een buitenlandse vennootschap, leidde niet tot enquêtebevoegdheid (TESN). Toch lijkt een zekere stapeling van schakels niet onmiddellijk tot de conclusie te leiden dat er geen enquêtebevoegdheid bestaat indien wel aan de andere voorwaarden is voldaan. De formulering in de beschikkingen inzake Chinese Workers en Slotervaartziekenhuis sluit een stapeling niet uit en het ruime begrip “juridische constructie” dat de Hoge Raad in de Scheipar beschikking gebruikte (rov. 3.5.3) al evenmin.7

De vraag of de vennootschap meewerkte aan het ontstaan van het economische belang of daarvan op de hoogte was is blijkens de beschikkingen niet relevant. Verdedigbaar is overigens dat medewerking door de vennootschap aan het ontstaan van het economisch belang een omstandigheid is die kan bijdragen aan de gelijkstelling van de houder van een economisch belang met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Dat zou in ieder geval in lijn zijn met de reden om de certificaathouder rechten te verlenen, zie paragraaf 4.2.2 en 4.2.3.

Voorts geldt dat in de beschikkingen slechts belangen bij één soort aandeel of certificaat tot enquêtebevoegdheid hebben geleid. Belangen in aandelen gehouden via mandjes of indices van aandelen zijn niet aan de orde geweest. Dat die tot enquêtebevoegdheid kunnen leiden is bepaald niet uitgesloten. Een belang in certificaten die op aandelen in twee verschillende vennootschappen betrekking hebben, een belang in een onverdeelde nalatenschap met aandelen in verschillende vennootschappen en een contrat fiduciaire ten aanzien van aandelen in verschillende vennootschappen zouden tot enquêtebevoegdheid moeten leiden mits aan de numerieke drempel van artikel 2:346 BW is voldaan.

c. Belang bij bestaande aandelen

Ten slotte valt uit het oordeel dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de verschaffer van risicodragend kapitaal (Butôt, Chinese Workers, Slotervaartziekenhuis) af te leiden dat slechts een belang bij bestaande onderliggende aandelen kan leiden tot enquêtebevoegdheid.8 De houder van een economisch belang dat niet op bestaande maar op fictieve aandelen is beschouwd, valt immers niet te beschouwen als verschaffer van risicodragend kapitaal; voor zijn rekening is niets aan de vennootschap verschaft.9