Informatierechten van aandeelhouders (IVOR nr. 134) 2024/4.2.2.2:4.2.2.2 De Richtlijn Aandeelhoudersrechten en de ASMI-affaire

Informatierechten van aandeelhouders (IVOR nr. 134) 2024/4.2.2.2

4.2.2.2 De Richtlijn Aandeelhoudersrechten en de ASMI-affaire

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Richtinggevende rechtspraak of verhelderende initiatieven van de wetgever bleven lange tijd uit, waardoor onduidelijk bleef of en, zo ja, in welke mate aan individuele aandeelhouders een (afgeleid) recht op inlichtingen toekwam. De gezochte duidelijkheid kwam in de periode 2007-2010, met de invoering van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten en de ASMI-affaire.

In 2007 trad de Richtlijn Aandeelhoudersrechten in werking. Zoals ik eerder al toelichtte,1 is het uitgangspunt van de Europese wetgever steeds geweest om individuele aandeelhouders het recht te gunnen om vragen te stellen aan het bestuur. Bij de implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten is ook expliciet door de wetgever erkend dat artikel 2:107 lid 2 BW op die manier moest worden begrepen:

“In de literatuur wordt aangenomen dat deze bepaling ook betrekking heeft op de bevoegdheid van de individuele aandeelhouder om inlichtingen te verzoeken ter vergadering. De algemene vergadering kan dit recht aan de individuele aandeelhouder niet ontzeggen of besluiten dat het bestuur niet behoeft te antwoorden (…).”2

De wetgever gaf hiermee voor het eerst duidelijkheid over de vraag of het recht op inlichtingen ook toekwam aan individuele aandeelhouders.3 De Nijmeegse leer werd bevestigd. De bestaande wettelijke regeling, die gelijk luidde voor de BV en de NV (ongeacht of deze ter beurze was genoteerd), voldeed immers reeds aan de eisen van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten;4 de implementatie van deze richtlijn heeft geen wijzigingen meegebracht voor de positie van aandeelhouders.

Kort na de implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten werd de Nijmeegse leer ook bevestigd door de Hoge Raad in de ASMI-affaire. Ik sta hier wat uitvoeriger bij stil. De ASMI-affaire zag op een langlopend geschil tussen het beursgenoteerde ASM International N.V. en hedgefunds Hermes en Fursa, die circa 21% van het geplaatste kapitaal van ASMI vertegenwoordigden. Kort samengevat, drongen Hermes en Fursa aan op een splitsing en verkoop van de back-end activiteiten van ASMI en hadden zij zorgen geuit over de governance van ASMI, waaronder de opvolging van oprichter en oud-CEO dhr. Del Prado sr. door zijn zoon, dhr. Del Prado jr. Uiteindelijk zouden Hermes en Fursa naar de Ondernemingskamer stappen. In hun enquêteverzoek, dat werd gesteund door de VEB, maakten zij verschillende verwijten aan het adres van ASMI, waaronder het verwijt dat ASMI onvoldoende informatie zou hebben verstrekt over de litigieuze kwesties. De Ondernemingskamer oordeelde dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en overwoog daartoe onder meer als volgt:

“Bij dit alles komt nog dat ter zake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en moeten Hermes c.s. worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft – bijvoorbeeld – de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. [over een mogelijke verkoop van de back-end activiteiten – toev. PH] en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht.”5

Del Prado sr. en de Stichting Continuïteit ASMI hebben cassatie ingesteld tegen deze eindbeschikking van de Ondernemingskamer. Het cassatieberoep richtte zich onder meer tegen bovenstaande overweging omtrent de informatieverstrekking aan aandeelhouders. De Stichting Continuïteit richtte hiertegen het volgende cassatiemiddel:6

“In rov. 3.16 formuleert de OK een recht op informatie van een individuele aandeelhouder, dan wel van een groep van aandeelhouders, door de OK omschreven als: ‘externe’ aandeelhouders. Volgens de OK zou het hier gaan om informatie waarop een aandeelhouder ‘als zodanig recht heeft.’ Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat een informatieplicht van het bestuur of de RvC niet bestaat jegens individuele aandeelhouders, dan wel jegens een bepaalde groep aandeelhouders, maar alleen jegens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder ‘als zodanig recht heeft’. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de OK met deze terminologie het oog heeft.”

A-G Timmerman concludeerde in een uitvoerige conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Daarbij ging hij onder meer in op het recht op inlichtingen van artikel 2:107 lid 2 BW, waarbij hij de Nijmeegse leer bevestigde:

“Met de meeste schrijvers zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatierecht hebben. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar.

Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn [voor de Richtlijn Aandeelhoudersrechten – toev. PH] reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge.”7

Tegen deze achtergrond concludeerde A-G Timmerman dat het hiervoor aangehaalde cassatiemiddel van de Stichting Continuïteit faalde:

“Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht.”8

Op 9 juli 2010 wees de Hoge Raad zijn beschikking. Hoewel de Hoge Raad de conclusie van A-G Timmerman uiteindelijk niet zou volgen en de eindbeschikking van de Ondernemingskamer vernietigde, volgde hij wel de positie van Timmerman omtrent het recht op inlichtingen. Daarbij overwoog de Hoge Raad als volgt:

“Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording.”9

Andere klachten van Del Prado sr. en de Stichting Continuïteit slaagden overigens wel, wat leidde tot vernietiging van de eindbeschikking. De ASMI-zaak werd terugverwezen naar de Ondernemingskamer, die op 14 april 2011 een nieuwe eindbeschikking wees.10 Daarin overwoog zij dat er een aantal gegronde redenen bestond om te twijfelen aan een juist beleid, waaronder de gebrekkige informatieverstrekking aan aandeelhouders,11 maar dat deze redenen geen onderzoek rechtvaardigden.12 Een cassatieberoep van de hedgefunds werd verworpen,13 waarmee de ASMI-affaire tot een einde kwam.

De ASMI-beschikking heeft op de nodige aandacht mogen rekenen in de literatuur.14 De overwegingen van de Hoge Raad over het recht op inlichtingen lijken daarbij in verhouding onderbelicht te zijn gebleven.15 Reden hiervoor zal zijn dat deze beschikking op andere punten van belang is gebleken voor de wetenschap en de praktijk, en dat de Hoge Raad voor wat betreft het recht op inlichtingen de reeds breed gesteunde heersende leer bevestigde. Overigens is ASMI in de praktijk regelmatig aangegrepen om aandeelhouders – veelal ten onrechte – toegang tot informatie buiten vergadering te ontzeggen. Hoewel de Hoge Raad in die beschikking uitdrukkelijk overwoog dat aandeelhouders buiten de algemene vergadering geen recht hebben op door hen afzonderlijk verlangde informatie, heeft hij daarmee niet bedoeld het informatierecht van aandeelhouders buiten vergadering categorisch uit te sluiten. In paragraaf 5.2.3.2 hierna ga ik hier nader op in.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.