404 Verschlechterung der Lage der Gesellschaft

Door de wetgever is expliciet afscheid genomen van de eis dat er sprake zou moeten zijn van een ‘wezenlijke’ verslechtering van de toestand van de vennootschap. Op grond van de wetstekst lijkt dan ook snel te zijn voldaan aan het eerste vereiste, overigens ten onrechte. Het uitgangspunt blijft dat de bezoldigingsafspraken nagekomen dienen te worden door de vennootschap. Het pacta sunt servanda-beginsel wordt dus niet door iedere negatieve ontwikkeling van de toestand van de vennootschap doorbroken.1 Maar wanneer dan wel?

De vereisten van het oude § 87(2) AktG 1965 brachten mee dat aanpassing pas gerechtvaardigd was wanneer de vennootschap insolvent raakt of wordt geconfronteerd met een ‘unmittelbare Krise’.2 Van een onmiddellijke crisis is bijvoorbeeld sprake wanneer de waarde van de activa lager is dan het minimumkapitaal3 of wanneer de vennootschap krediet van een derde niet meer onder gewone marktomstandigheden kan aantrekken. Er is ook sprake van een onmiddellijke crisis wanneer het zeldzame geval zich voordoet dat het nakomen van de bezoldigingsafspraken ertoe leidt dat de belangen van de werknemers onmiddellijk in gevaar komen, bijvoorbeeld indien de bestuurdersbezoldiging de liquiditeit van de vennootschap ernstig vermindert.4

Volgens de wetgeschiedenis brengt het nieuwe § 87(2) AktG met zich, dat aan de eerste eis voor aanpassing ook kan zijn voldaan wanneer de vennootschap haar toevlucht moet nemen tot ontslagen of loonkortingen én geen winst meer kan uitkeren.5 Andere factoren die worden genoemd als indicatoren voor een verslechtering van de toestand van de vennootschap zijn het ontvangen van staatssteun, een verzoek tot werktijdverkorting, een (aanzienlijke) daling van de aandelenkoers en een (aanzienlijke) daling van de operationele winst.6 Ook bij deze omstandigheden geldt dat het moet gaan om een uitzonderingssituatie waardoor het bestuur wordt gedwongen over te gaan tot bezuinigings- en/of herstructureringsmaatregelen, waarbij eveneens geldt dat bij voortduren van de negatieve ontwikkeling van de toestand van de vennootschap niet is uit te sluiten dat de vennootschap in een onmiddellijke crisissituatie terechtkomt.7 Van een verslechtering van de situatie van de vennootschap is dus niet zomaar sprake.8 Het schrappen van het woord ‘wezenlijk’ heeft aldus tot gevolg dat de vennootschap niet meer direct in haar voortbestaan bedreigd hoeft te worden, maar laat onverlet dat de vennootschap zich in echte financiële moeilijkheden moet bevinden voordat aan de eerste eis van § 87 (2) AktG is voldaan.9