355 De ‘onderzoeksplicht’ van de professionele bestuurder

Dat art. 2:16 lid 2 BW van toepassing is, wil niet zeggen dat de bestuurder wordt beschermd. Daarvoor is nodig dat aangenomen kan worden dat de bestuurder het gebrek kende noch behoorde te kennen. Is hiervan geen sprake dan vervalt de bescherming die art. 2:16 lid 2 BW biedt en is de vennootschap niet gebonden.1

Honorering van een beroep op bescherming ex art. 2:16 lid 2 BW door de bestuurder zal mijns inziens niet snel voorkomen. Van een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap mag een aanzienlijke mate van professionaliteit worden verwacht.2 Hij wordt of is al lid van de vennootschapsrechtelijke rechtsorde, waardoor mag worden aangenomen dat de bestuurder in die hoedanigheid beschikt over kennis en begrip van de verdeling van vennootschapsrechtelijke bevoegdheden. Daar komt bij dat de bestuurder zich in de regel tijdens de bezoldigingsonderhandelingen zal laten bijstaan door diverse adviseurs. Op een bestuurder rust dan ook een zwaardere onderzoeksplicht dan op een willekeurige derde.3

Deze onderzoeksplicht houdt volgens Bulten onder meer in dat de bestuurder zich ervan moet vergewissen dat een bezoldigingsbesluit aan de contractuele beloningsafspraken ten grondslag ligt. Een gebrek in de besluitvorming mag hem worden tegengeworpen.4

Van Slooten en Zaal brengen een onderscheid aan tussen een interne en een externe kandidaat. Wanneer een interne kandidaat tot bestuurder wordt benoemd dan mag van hem verwacht worden dat hij onder meer bekend is met het bezoldigingsbeleid of het ontbreken daarvan. Een externe kandidaat daarentegen zou zich volgens hen wel op de beschermende werking van art. 2:16 lid 2 BW kunnen beroepen, al mag van hem gezien de bijzondere functie die hij aanvaardt wel enig onderzoek verwacht worden. Een beroep van een externe kandidaat op de bescherming van art. 2:16 BW zal mijns inziens bij beursgenoteerde vennootschappen dan ook niet snel slagen.5

Ook Bennaars en Vestering brengen een kleine nuance aan. Van een professionele bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap mag volgens hen inderdaad kennis van de bevoegdheidsverdeling worden verwacht. Hetzelfde geldt voor zittende bestuurders. Is er echter sprake van een bedrijfsleider in een middelgroot bedrijf die gevraagd wordt het bestuurderschap ‘erbij te doen’ of van een bestuurder van een (kleinere) besloten (dochter)vennootschap dan kan dat volgens Bennaars en Vestering anders liggen.6 De bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap lijkt dan ook in beginsel niet te kunnen rekenen op de bescherming van art. 2:16 lid 2 BW.7