10.2.2 De RNA-norm nader bekeken: twee stappen

De uitspraak van de Hoge Raad in RNA is lastig te doorgronden. Mijns inziens bevat de uitspraak een viertal elementen dat voor de normering van bestuurlijk handelen in vijandige overnamesituaties van belang is.1

De Hoge Raad stelt ten eerste dat een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is, onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn.

Ten tweede stelt de Hoge Raad dat daarbij met name zal moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van een beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn.

Een derde element is de stelling van de Hoge Raad dat als uitgangspunt moet worden genomen dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn.

Als vierde element stelt de Hoge Raad ten slotte dat voor het beantwoorden van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, als maatstaf zal moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. De eis van een adequate en proportionele reactie geldt niet alleen voor het instellen, maar ook voor het (vooralsnog) handhaven van beschermingsmaatregelen.

Deze overwegingen van de Hoge Raad hebben volgens mij tot misverstanden geleid. Zo wordt bij de uitleg van de RNA-uitspraak veel nadruk gelegd op de tijdelijkheid van een beschermingsmaatregel. Beschermingsmaatregelen zouden slechts mogen teneinde overleg mogelijk te maken, en zouden — mede — daarom maar tijdelijk zijn toegestaan.2 Deze interpretatie zorgt bij sommige beschermingsmaatregelen voor moeilijkheden. Hoe moet bijvoorbeeld de verkoop van een kroonjuweel worden getoetst als alleen een tijdelijke beschermingsmaatregel teneinde overleg mogelijk te maken toelaatbaar is? Dit soort maatregelen is bijna per definitie in strijd met de eis dat bescherming slechts tijdelijk mag zijn. Via deze uitleg van RNA zouden dit soort maatregelen dus nooit zijn toegestaan, of in ieder geval niet aan de RNA-norm kunnen worden getoetst. Dit is volgens mij geen juiste interpretatie van de RNA-uitspraak.3 Mijns inziens dient de RNAnorm te worden geïnterpreteerd als een tweetraps toets, enigszins verglijkbaar met de Unocal-norm uit de VS. Er kunnen twee stappen worden onderscheiden. Ten eerste moet sprake zijn van een reële bedreiging. In de Unocal-terminologie wordt dit de redelijkheidstoets genoemd. In de formulering van de Hoge Raad betekent dit dat de bescherming noodzakelijk moet zijn onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. De tweede stap is dat de desbetreffende beschermingshandeling een adequate en proportionele reactie moet zijn op deze bedreiging. Bij Unocal is dit de proportionaliteitstoets. Als bescherming dus op grond van de eerste stap gerechtvaardigd is, moet deze vervolgens een adequate en proportionele reactie zijn op de bedreiging die zich voordoet. Deze tweede stap is daarmee in wezen de materiële normering van bestuurlijk handelen in vijandige ovemamesituaties. Deze twee stappen zijn in feite het eerste en het vierde van de hiervoor genoemde elementen uit de RNA-uitspraak. Deze elementen vormen wat mij betreft dus de kern van de RNA-norm. De overige twee elementen zijn meer specifiek voor de zich in RNA voordoende omstandigheden (een grootaandeelhouder die controle wil uitoefenen, maar weigert een bod uit te brengen) en zijn voor dat soort situaties een invulling van het eerste en het vierde element. Het tweede element moet worden gezien als deels een invulling van de eerste stap, de vraag of er een reële dreiging is (de dreiging van wijziging van het beleid of van de samenstelling van het bestuur), en deels van de tweede stap, de vraag of de reactie adequaat en proportioneel is (het doel van de bescherming is handhaving van de status quo en het mogelijk maken van nader overleg). Het derde element (bescherming mag in principe slechts tijdelijk zijn), is mijns inziens een invulling van de tweede stap, de vraag of een maatregel adequaat en proportioneel is. Deze elementen maken in mijn ogen dus geen onmisbaar onderdeel uit van de overkoepelende RNA-norm.

In § 10.3 en § 10.4 ga ik op deze twee stappen in. Daarbij kijk ik zeker naar de jurisprudentie en discussie in de VS. De RNA-norm zoals door mij geformuleerd heeft immers een gelijkenis met de Amerikaanse Unocal-norm.4 Het gaat ook veelal om dezelfde problematiek, en het ligt voor de hand om van de Amerikaanse ervaringen te leren. Daarbij neem ik wel de hiervoor beschreven relevante verschillen tussen beide rechtssystemen in acht. Mede door deze verschillen is het ook zeker niet zo dat de RNA-norm, zoals door mij geïnterpreteerd, in wezen op hetzelfde neerkomt als de Unocal-norm. Een punt van aandacht hierbij is nog het feit dat men in de VS, naast de Unocalnorm, nog twee andere normen heeft die in vijandige overnamesituaties van belang kunnen zijn, namelijk de Revlon- en de Blasius-norm. De vraag rijst of wij in Nederland ook behoefte hebben aan dergelijke aanvullende normen. Mijns inziens is dat niet het geval. Ik bepleit juist de consequente toepassing van dezelfde norm om de rechtszekerheid te verhogen. Aanvullende normen zijn volgens mij ook helemaal niet nodig. Alvorens ik nader in ga op de twee stappen van de RNA-norm, bespreek ik in de volgende paragrafen waarom we mijns inziens in Nederland geen behoefte hebben aan een aparte Revlon- of Blasius-norm.