2.4.1 De rechterlijke toetsing van bescherming: algemeen

Zoals in de vorige paragraaf aangegeven, zijn er allerlei soorten beschermingsmaatregelen. De rechtsgeldigheid van de invoering van de meeste statutaire beschermingsmaatregelen is onbetwist.1 Hiervoor geldt dat als de vereiste procedures zijn gevolgd en de besluitvorming daarover rechtsgeldig tot stand is gekomen, ze in principe zijn toegestaan.2 De wijze waarop er in voorkomende gevallen gebruik wordt gemaakt van deze maatregelen kan door de rechter worden getoetst. Dit gebruik moet verantwoord zijn en moet worden gekenmerkt door een zorgvuldige belangenafweging en een genoegzame motivering van de uiteindelijke beslissing.3 Dit geldt niet alleen voor de vennootschapsleiding, maar ook voor de houders van prioriteitsaandelen of voor het bestuur van de (bevriende) stichting die de uitgegeven aandelen houdt, of in geval het AK de certificaten heeft uitgegeven.4 Over Pandora constructies, zoals crown jewel defenses en golden parachutes, lijkt de opvatting dat deze niet snel geoorloofd zullen zijn.5

De uitgifte van preferente aandelen is waarschijnlijk de meest voorkomende beschermingsmaatregel. Vroeger betrof het vaak de uitgifte van gewone aandelen, daarna veelal de uitgifte van preferente aandelen.6 De rechtspraak gaat dan ook vaak over de uitgifte van (preferente) aandelen. Een van de meest bekende is waarschijnlijk de uitspraak van de Hoge Raad in Doetinchemse IJzergieterij uit 1949. Daar werd de macht van een meerderheidsaandeelhouder gebroken door de uitgifte van gewone aandelen.7 Met name in de jaren '80 en '90 van de vorige eeuw zijn er verschillende uitspraken van met name lagere rechters geweest over de uitgifte van (preferente) aandelen. Veelal werd de emissie aangevallen op grond van art. 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW. De eisers betoogden dan, vaak in kort geding, dat het besluit van de vennootschapsleiding vernietigbaar was omdat het in strijd was met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Bekende voorbeelden van uitspraken hierover zijn Ahold/Asko, Mulder Boskoop en Auxinvest/GTI Holding.8

De lijn van deze jurisprudentie is voortgezet door de Ondernemingskamer. Tegenwoordig wordt in Nederland het bestuurlijk handelen in vijandige overnamesituaties in toenemende mate genormeerd in enquêteprocedures. Zeker sinds in 1994 de mogelijkheid van onmiddellijke voorzieningen werd geïntroduceerd, wordt de vraag of het gebruik van beschermingsmaatregelen geoorloofd is meestal in enquêteprocedures beantwoord. Hiermee is de enquêtejurisprudentie de voornaamste bron van normering is geworden.9 Met name de recente beschikkingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad over de perikelen rondom de beursvennootschappen RNA, Stork, ABN AMRO en ASMI bieden enige houvast over de vraag aan welke normen men zich in vijandige overnamesituaties heeft te houden. Hierbij is van belang zich te realiseren dat het in enquêteprocedures gaat om het vaststellen of sprake is van wanbeleid van de onderzochte vennootschap. De bekende twee fasen van de enquêteprocedure introduceren de even bekende open normen. Ten eerste moet sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen alvorens een onderzoek wordt gelast.10 Vervolgens moet, mede op basis van het onderzoek,11 worden bepaald of sprake is van wanbeleid.12 Onder wanbeleid wordt verstaan een onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen dat een zo ernstig karakter heeft dat er sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, aldus de Hoge Raad in zijn bekende OGEM beschikking.13 Wat deze elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap precies inhouden is niet altijd even duidelijk, maar men lijkt het er over eens dat in elk geval sprake dient te zijn van ernstige verwijtbaarheid.14 Timmerman heeft al eens gepleit voor het hanteren van de begrippen `zorgvuldigheidsbeginsel' en loyaliteitsbeginser voor de normering van de bestuurstaak in plaats van terminologie als 'elementaire beginselen van verantwoord ondememerschap'.15 De twee door Timmerman genoemde beginselen zeggen zijns inziens uiteindelijk weinig over wat echt goed ondernemen is, maar zijn min of meer minimumeisen die aan ondernemers gesteld mogen worden.16 Ook andere beginselen, zoals de door de Ondernemingskamer geïntroduceerde beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, kunnen een rol spelen bij de beoordeling van het handelen van het bestuur.17 Uit beschikkingen van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer blijkt verder dat overtreding van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken zich als zodanig tegenover elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, tot wanbeleid kan leiden.18 Deze regel lijkt in vijandige overnamesituaties aan belang te winnen. De discussie hierover is nog niet uitgekristalliseerd.19 Het wanbeleid behoeft geen structureel karakter te hebben. Ook een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren. Dit zal met name het geval zijn indien die gedraging tot voor de onderneming zeer ernstige gevolgen heeft geleid en niet het karakter draagt van een incidentele beleidsfout.20 De Hoge Raad heeft in de RNA uitspraak bevestigd dat ook het (incidenteel) nemen of handhaven van beschermingsmaatregelen, zonder directe zeer ernstige gevolgen, tot wanbeleid kan leiden.21

Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van wanbeleid, moet het beleid worden getoetst aan de doeleinden van de vennootschap.22 Hier wordt niet alleen het doel van de vennootschap in strikte zin bedoeld, maar komt men bij het voor het Nederlands vennootschapsrecht zo karakteristieke vennootschappelijk belang en het uitgangspunt van belangenpluralisme.23 Deze vloeien voort uit de algemene richtsnoer voor bestuur en commissarissen, dat zij zich bij de uitoefening van hun taak hebben te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondememing.24 Over de binnen een Nederlandse vennootschap af te wegen belangen en het begrip vennootschappelijk belang is reeds het nodige gezegd en geschreven. Volgens Maeijer, die met zijn oratie in 1964 het vennootschappelijk belang op de kaart heeft gezet, betreft dit het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. Het vennootschappelijk belang is geen absolute grootheid en is geen doel op zichzelf; zo kan zij verbleken wanneer ieder uitzicht op rentabiliteit van de bijeengebrachte middelen komt te vervallen. Maeijer beschouwt dit als een eigen, zelfstandig belang van de vennootschap, dat bestaat naast de belangen van andere bij de vennootschap betrokkenen.25 Een andere opvatting, afkomstig van Van der Grinten, is dat het vennootschappelijk belang de resultante is van afweging van belangen van hen die bij de vennootschappelijke werkzaamheden zijn betrokken, zoals aandeelhouders, werknemers, leveranciers en afnemers. De afweging dient door bestuur en raad van commissarissen te worden gemaakt.26 Wat het vennootschappelijk belang ook precies is, ik volsta hier met te concluderen dat tot de af te wegen belangen in ieder geval meer belangen horen dan alleen de belangen van aandeelhouders.27 Op dit punt kom ik in Hoofdstuk 10 nog uitgebreid terug.

Verder is een algemeen aanvaard principe dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten.28 Bij de beoordeling van een ondernemersbeslissing dient te worden gewaakt voor het ten toon spreiden van wijsheid achteraf.29 In dit verband wordt in Nederland meestal gesteld dat in enquêteprocedures slechts marginaal moet worden getoetst.30 Dit wordt afgeleid uit de parlementaire geschiedenis en de door de Hoge Raad en de Ondernemingskamer gehanteerde terminologie.31 De SER spreekt in zijn advies van 1988 inzake wijziging van het enquêterecht van marginale toetsing en bedoelt daarmee dat de Ondernemingskamer zich moet beperken tot de vraag of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn beleid had kunnen komen; met andere woorden of de ondernemer de grens (marge) van zijn beleidsvrijheid niet heeft overschreden.32 Maeijer stelt dat de marginaliteit van de toetsing blijkt uit de gebezigde formuleringen. Er is slechts sprake van wanbeleid indien gehandeld is in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Bovendien moet het onzorgvuldig of laakbaar handelen een zo ernstig karakter hebben dat etc. Dit wil zeggen dat de Ondernemingskamer alleen beoordeelt of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn beleid heeft kunnen komen, en daarbij niet een te erkennen marge aan beleidsvrijheid heeft overschreden. In deze omschrijvingen ligt een zekere marge van beleidsvrijheid voor de ondernemer besloten.33 Raaijmakers ziet in de terminologie 'ernstige strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' een dubbele drempel om tot een uitspraak van wanbeleid te komen. Beide drempels markeren de marginaliteit van de toets. Het gaat niet slechts om beginselen, maar om elementaire beginselen. Het gaat voorts niet om (al dan niet onbehoorlijk) ondernemingsbestuur, zoals de Ondernemingskamer wel heeft gehanteerd, maar om (al dan niet verantwoord) ondernemerschap, welke term niet slechts verwijst naar de bestuurlijke inrichting van de organisatie en het functioneren van haar bestuur en toezichthouders, maar ook naar haar organisatie en maatschappelijk ondernemingsfunctie als geheel.34 Het gaat dus om het handelen als ondernemer, hetgeen ondernemingsvrijheid en dus marginale toetsing impliceert. Volgens Winter kan het begrip marginale toetsing weinig tot een beter inzicht bijdragen. De uitdrukking 'strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' moet zo worden begrepen dat enerzijds aan de ondernemer een ruime beleidsvrijheid wordt gelaten voor wat betreft de door hem genomen bedrijfsbeslissingen maar dat anderzijds nauwkeurig wordt nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures hij tot die beslissingen is gekomen. Dit houdt in dat in elk geval voor de werkwijze en het proces van besluitvorming een integrale, en geen marginale, toets moet worden gehanteerd.35 Ook dit biedt behoorlijke ruimte om ondernemersbeslissingen te respecteren.36

Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de toetsing van bestuurlijk handelen geschiedt op grond van open, maar ook enigszins vage normen. De opvattingen over wat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn kunnen ook aan verandering onderhevig zijn.37 Interessant is dat in de wetsgeschiedenis te vinden is dat een van de redenen voor een marginale toetsing is dat in concreto verschillend gedacht kan worden over de vraag waar de beleidsvrijheid van de ondernemer precies ligt. Die grens kan verschuiven als gevolg van veranderingen of ontwikkelingen in het rechtsbewustzijn.38 Ook is niet eenduidig hoe actief, integraal en inhoudelijk de rechter het beleid van de vennootschap moet toetsen. Timmerman heeft aangegeven dat we in Nederland niet veel verder zijn gekomen dan de gedachte dat de rechter terughoudend dient te toetsen39 en bepleit in een aantal mooie beschouwingen over dit onderwerp toetsing op grond van onderscheid tussen gedragsnorm en toetsing snorm in plaats van de in zijn ogen minder bruikbare marginale toetsing.40 In navolging hiervan heeft Assink in zijn proefschrift een zeer behartenswaardige poging gedaan om concreter te maken hoe de rechterlijke toetsing gestalte zou moeten worden gegeven.41 Dat een en ander niet eenduidig is blijkt ook wel uit het verschil in opvattingen tussen de Ondernemingskamer en de Hoge Raad, die de Ondernemingskamer de laatste jaren in een aantal belangrijke zaken heeft teruggefloten.42 In algemene zin kan worden gezegd dat, zeker bij de Ondernemingskamer, een neiging lijkt te bestaan om minder terughoudend te toetsen.43