8.4 Vermogensklem bij rechtsvormwijziging van stichtingen (hoofdstuk 4)

De stichting heeft als rechtsvorm een bijzondere positie in het Nederlandse rechtspersonenrecht vanwege het doelvermogen. Het vermogen van een stichting na rechtsvormwijziging wordt meer beschermd dan gedurende het bestaan van de stichting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een expliciete keuze voor een strenger regime. Beide regelingen dienen dan ook op elkaar aan te sluiten. De regeling van artikel 2:285 lid 3 BW zou als uitgangspunt kunnen gelden voor artikel 2:18 lid 6 BW

De invulling van het huidige begrip vermogensklem is onduidelijk. Als voorstel heb ik een tekstsuggestie gedaan om een `rechtsvormwijzigingsreserve' te creëren. Er zijn onder de huidige wettelijke regeling twee leren te onderscheiden; een strikte leer en een flexibele leer. In de strikte leer wordt de vermogensklem opgevat als beklemming van alle afzonderlijke vermogensbestanddelen. In die visie is geen plaats voor het toestaan van anders besteden van stichtingsvermogen aangezien de rechter een dergelijke toestemming (op grond van artikel 2:18 lid 6 BW) niet zal verlenen. In de flexibele leer is het beklemd vermogen de activa minus passiva op het moment van rechtsvormwijziging van de stichting.

Verschil tussen de strikte leer en de flexibele leer is gelegen in de uitleg van de vruchten van het vermogen. In de strikte leer worden de vruchten van elk vermogensbestanddeel blijvend beklemd, ook na rechtsvormwijziging. In de flexibele leer hebben de vruchten van het vermogen dat beklemd is, betrekking op het eigen vermogen op het moment van rechtsvormwijziging en niet nadien. Uit de jurisprudentie volgt een strikte leer.

De naleving van de wettelijke bepaling met betrekking tot de vermogensklem is lastig na te gaan. De notaris en de rechter hebben inhoudelijk niet altijd voldoende zicht op de te beschermen belangen. De vermogensklem suggereert een bescherming die er feitelijk niet of nauwelijks is. De sanctie op niet-naleving van de vermogensklem is gelegen in het algemene leerstuk van (on)behoorlijk bestuur.

De rechtshandeling `rechtsvormwijziging' is niet als schenking, noch als gift aan te merken. Door de vermogensklem is van vermogensverschuiving geen sprake. In de flexibele leer kan bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap wel van een gift sprake zijn indien volstorting (van de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging toegekende aandelen aan een rechtspersoon op een wijze die beschouwd dient te worden als 'anders besteden') plaatsvindt door vermogensaanwending van de stichting na verkregen toestemming van de rechter.