5.3.2.3 De betekenis van de concernleidingsplicht

Het onderscheid tussen gewoon en zuiver nalaten is in geval van doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen moeilijk te maken.1 Dat komt volgens mij omdat de problematiek vanuit twee perspectieven kan worden benaderd.

Enerzijds kan worden beredeneerd dat er in concernverhoudingen per definitie een zekere mate van verantwoordelijkheid van de moeder voor het doen en laten van haar dochter bestaat. De vennootschappen zijn organisatorisch verbonden en vormen een economische eenheid onder centrale leiding (artikel 2:24b BW).2 Die centrale leiding bestaat (veelal) uit de positie van de moeder in hoedanigheid van aandeelhouder en eventueel die van bestuurder, dan wel door middel van een personele unie op bestuursniveau. Als zodanig heeft (het bestuur van) de moeder het groepsbelang in acht te nemen en wordt in de literatuur gesproken van een concernleidingsplicht.3 Dat impliceert ook het bestaan van een anterieure verantwoordelijkheid – zoals het geval is bij gewoon nalaten – van de moeder voor haar dochter.4 Die verantwoordelijkheid vertaalt zich in een zorgplicht jegens de schuldeisers van haar dochter.5 In dit perspectief is mijns inziens de economische werkelijkheid doorslaggevend.6

Anderzijds kan men zich weliswaar realiseren dat moeder en dochter in een vennootschappelijke en vaak ook contractuele verhouding tot elkaar staan, maar tegelijkertijd vasthouden aan het door artikel 2:5 BW gecreëerde onderscheid tussen de verschillende entiteiten in de groep. De moeder is dan eerst en vooral aandeelhouder en heeft uit dien hoofde zeggenschap. Mogelijk is de moeder ook bestuurder bij haar dochter of is er sprake van een personele unie op bestuursniveau, maar in de hoedanigheid van aandeelhouder schept dat geen verantwoordelijkheid.7 Schiet een dochter jegens haar schuldeiser(s) tekort, dan is zij daarvoor zelf verantwoordelijk en aansprakelijk. Een anterieure verantwoordelijkheid van de moeder ontbreekt in dit perspectief, waarin de nadruk juist op de juridische werkelijkheid ligt. Doorbraak van aansprakelijkheid bevindt zich dan in de sfeer van zuiver nalaten, waarbij sprake is van een speciale relatie tussen moeder enerzijds en dochter (dader) anderzijds op basis waarvan een bijzondere zorgplicht bestaat. Als gevolg daarvan dient de moeder in concreto rekening te houden met de belangen van de schuldeisers van haar dochter, in zoverre dat zij deze moet ontzien voor zover zij daartoe in staat is. Bij het duiden van deze speciale relatie zal men in concernverhoudingen echter eveneens al snel wijzen op de centrale leiding vanuit de moeder en haar concernleidingsplicht.

Het uitgangspunt voor het bepalen van de mate van verantwoordelijkheid die van een aandeelhouder in algemene zin mag worden verwacht, moet – nog los van de concernleidingsplicht – worden bezien tegen de achtergrond van het door de aandeelhouder te behartigen belang. In de literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of en in hoeverre de individuele aandeelhouder uitsluitend zijn eigen belang mag behartigen.8 In het klassieke Wennex-arrest en nadien ook in de arresten Melchers en Aurora oordeelde de Hoge Raad, kort gezegd, dat met het stemrecht de aandeelhouder een eigen recht is gegeven om zijn belangen in de vennootschap te dienen.9 Dat recht wordt in beginsel slechts beperkt door de leerstukken misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid. Tegenstanders van deze leer van de aandeelhoudersautonomie betogen dat de aandeelhouder zijn bevoegdheden moet uitoefenen met het oog op de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap. Het eigen belang mag daarbij wel een gewichtige rol spelen.10 Kemp heeft mijns inziens overtuigend betoogd dat de individuele aandeelhouder nochthans zijn eigen belang mag behartigen.11 Daarbij merkt hij op dat onder het eigen belang ook de belangen van de aandeelhouder in een andere hoedanigheid een rol kunnen spelen, zoals die van leverancier en afnemer. Als deze belangen uit een andere hoedanigheid niet parallel lopen met het eigen belang als aandeelhouder is sprake van een tegenstrijdig belang. Dat kan een beperkende werking hebben op het eigen belang van de aandeelhouder, aldus Kemp.12 Tegelijkertijd realiseert hij zich dat de aandeelhouder onderdeel is van een samenwerkingsverband. Vanuit dat perspectief mag volgens Kemp van de aandeelhouder ook een meer op het belang van dat samenwerkingsverband gericht beleid worden verwacht.13 Olaerts koppelt de mate waarin de aandeelhouder zich het vennootschappelijk belang moet aantrekken daarentegen aan de mate van invloed.14 Naarmate de invloed van de aandeelhouder toeneemt en deze meer opschuift in de richting van het bestuur, mag een verdergaande behartiging van het vennootschappelijk belang worden verwacht.15 Daarbij doelt zij overigens niet op het overnemen van de bestuurstaak, maar juist op het opschuiven van de aandeelhouder in de richting van het bestuur, waardoor hij karakteristieken vertoont die het bestuur juist geschikt maken om het vennootschappelijk belang te behartigen.16 Olaerts merkt terecht op dat de aandeelhouder die meer inzicht heeft in de verschillende belangen, dienaangaande ook een betere afweging kan maken.17 Zij verdedigt bovendien dat de aandeelhouder zijn eigen belang eerder zal moeten achterstellen bij het vennootschappelijk belang indien het gaat om een aandeelhouder met kennis van zaken wegens een langere dan wel een indringendere betrokkenheid bij de vennootschap.18 Ik zou dit zo willen begrijpen dat naarmate de betrokkenheid toeneemt, ook het inzicht van de aandeelhouder zal toenemen als gevolg waarvan deze zich in sterkere mate zal moeten laten leiden door het vennootschappelijk belang. Echter, slechts indien aan die betrokkenheid uiting wordt gegeven in de zin van bemoeienis voortvloeiend uit (feitelijke) zeggenschap, meen ik dat op de aandeelhouder ook een zekere mate van verantwoordelijkheid komt te rusten, omdat dan sprake is van de hierboven beschreven kenbaarheid van de belangen alsook de mogelijkheid om deze te ontzien.

In concernverhoudingen is de moeder vaak, al dan niet indirect, de enig aandeelhouder van haar dochters. De moeder vormt dan (in feite) ook de aandeelhoudersvergadering. Verschilt haar positie dan van die van de individuele aandeelhouder? Volgens Kemp behoort de algemene vergadering het vennootschappelijk belang te behartigen, omdat zij – anders dan de individuele aandeelhouder – een orgaan van de vennootschap is.19 Nemen wij dat tot uitgangspunt, dan wordt daaraan in concernverhoudingen een extra dimensie toegevoegd: het concernbelang. Voor de moeder is dit belang leidend; voor haar dochter(s) speelt het concernbelang een rol, maar is dit niet aanstonds doorslaggevend.20 Ingevolge artikel 2:9 BW is (het bestuur van) de moeder als aandeelhouder jegens haar dochter(s) gehouden tot een behoorlijk concernbeleid. Tussen moeder en dochter bestaat een wederzijdse verplichting om elkaar te informeren.21 Discutabel is of van de moeder mag worden verwacht dat zij een volledig inzicht heeft in de administratie van haar dochter(s) in de zin van artikel 2:10 BW.22 Een behoorlijk concernbeleid verlangt mijns inziens dat de moeder in ieder geval enig inzicht heeft in de (financiële) gesteldheid van haar dochters en dat veronderstelt een behoorlijke administratie van het concern als zodanig. De moeder vormt de entiteit die centraal leiding geeft aan de groep als geheel en kan tot op zekere hoogte als een met een bestuurder vergelijkbare leidinggevende van de groep worden beschouwd.23 Buijn en Storm zien in het spanningsveld tussen concernbelang en het vennootschappelijk belang van de dochters de kern van het concernrecht: ‘Het gaat in wezen om de vraag welke consequenties het recht verbindt aan moeders machtsuitoefening in de dochter. (…) is de moeder aansprakelijk voor de door die machtsuitoefening veroorzaakte schade?’24

Volgens mij ligt hierin ook de betekenis van de concernleidingsplicht besloten. De op de moeder rustende concernleidingsplicht25 kleurt haar aansprakelijkheidspositie als aandeelhouder als gevolg waarvan de indirecte doorbraak in concern een eigen, te onderscheiden karakter heeft. Mijns inziens verschilt de reikwijdte van deze verplichting per concern en is zij afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Echter, het concernverband impliceert op zichzelf al bemoeienis met de dochter.26 Naargelang de verwevenheid binnen de groep toeneemt, onder meer door een sterk geïntegreerde samenwerking, concernfinanciering en contractuele relaties, mag van een moeder worden verwacht dat zij zich haar rol als leidinggevende in verdergaande mate aanmeet en evenredig daaraan ook haar inzicht in de dochter uitbreidt.27 De moeder moet dus haar verantwoordelijkheid nemen.28 Met die verantwoordelijkheid komt ook het risico op aansprakelijkheid.

Volgens Klein Wassink hangt met de verplichting tot het aansturen van het concern samen dat binnen concernverband op de moedervennootschap een zorgplicht rust jegens de crediteuren van haar dochtervennootschappen.29 Dat is mij toch iets te gortig. De verantwoordelijkheid die voor de moeder voortvloeit uit haar concernleidingsplicht brengt mijns inziens niet aanstonds een zorgplicht jegens de schuldeisers van haar dochter met zich.30 Daarvoor is meer vereist, zoals een concrete aanleiding voor de moeder om de belangen van de schuldeisers van haar dochter te ontzien31 of (mede)beleidsbepaling als ware zij bestuurder (artikel 2:248/138 lid 7 BW).32

Ik geloof dan ook meer in het door Van den Ingh beschreven driefasenmodel van concernrechtelijk toezicht.33 Daarin dient de moeder in de eerste fase te volgen wat haar dochter doet en nalaat, waarbij de intensiteit van het ‘toezicht’ wordt bepaald door de verwevenheid en een gedegen informatie-uitwisseling noodzakelijk is. Zijn er negatieve signalen – wat mij betreft vorenbedoelde aanleiding – dan vangt een tweede fase aan, waarin op de moeder een onderzoeksplicht komt te rusten en van haar een meer actieve opstelling wordt verwacht.34 De derde fase vangt ten slotte aan als uit het onderzoek duidelijk wordt dat de negatieve signalen juist blijken te zijn. Op dat moment ontstaat, aldus nog steeds Van den Ingh, een plicht tot ingrijpen. Een dergelijke benadering strookt mijns inziens met het hiervoor uiteengezette kader ter zake aansprakelijkheid voor nalaten. Tegelijkertijd wordt hiermee, ook in concernverband, recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aandeelhouder in beginsel het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid toekomt, terwijl juist met oog op dat concernverband hetgeen van de moeder mag worden verwacht, nader wordt geconcretiseerd.