416 Een nieuwe aanpassingsbevoegdheid?

Een effectieve aanpassingsbevoegdheid in financieel slechte tijden is in overeenstemming met de gedachte van pay-for-responsibility.1 De botsing tussen het pacta sunt servanda-beginsel en de wens om excessieve beloningen tegen te gaan, zorgt er echter voor dat het vormgeven van een effectieve bevoegdheid tot het achteraf aanpassen van bonussen geen gemakkelijke opgave is. Duidelijk is wel dat vooralsnog geen inspiratie hoeft te worden opgedaan in Duitsland. Mijns inziens zijn er drie mogelijkheden om tot een effectievere aanpassingsbevoegdheid te komen.

Een voor de hand liggende oplossing is het verlagen van de drempel door aanpassing mogelijk te maken, indien het uitkeren van de bonus in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het onderscheid dat in Nederland gemaakt wordt tussen deze maatstaf en die van de onaanvaardbaarheid geeft de rechter ruimte om aanpassing eerder toe te staan. De consequentie van een dergelijke maatstaf is wel, dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtszekerheid van de bestuurder bij het afsluiten van zijn overeenkomst met de vennootschap. Hierdoor zal de bestuurder meer waarde hechten aan het vaste deel van zijn beloning en compensatie verlangen voor het risico dat hij in slechtere tijden loopt.

De tweede optie is om te expliciteren wanneer uitkering van een bonus op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar is. De wet leent zich hier niet goed voor, maar de Corporate Governance Code zou uitkomst kunnen bieden. Door aan te geven onder welke omstandigheden aanpassing zou moeten worden toegestaan, wordt aan de rechter een handvat geboden bij de inkleuring van de maatstaf.2 Hierdoor wordt eveneens duidelijk voor de raad van commissarissen en de bestuurder wanneer gebruik kan worden gemaakt van de aanpassingsbevoegdheid. Uitgaande van de huidige regeling zou hierdoor de kans op een effectievere toepassing worden vergroot.

De derde oplossing heeft mijn voorkeur, namelijk om raden van commissarissen aan te sporen om een aanpassingsbeleid te ontwikkelen als onderdeel van het bezoldigingsbeleid. De raad van commissarissen dient in dat geval in de overeenkomst met de bestuurder een aanpassingsbevoegdheid op te nemen. Indien eveneens de omstandigheden worden geëxpliciteerd op grond waarvan gebruik mag worden gemaakt van deze aanpassingsbevoegdheid, zal de kans toenemen dat hiertoe daadwerkelijk wordt overgegaan. Daarbij kan gedacht worden zowel aan omstandigheden die zien op de financiële toestand van de vennootschap als aan omstandigheden die zien op bepaalde gedragingen, zoals fraude.3

Opgemerkt dient te worden dat in de Corporate Governance Code uit 2008 een dergelijke best practice bepaling was opgenomen. Deze bepaling moest de raad van commissarissen aansporen in de overeenkomst met de bestuurder een ‘ultimum remedium’ bevoegdheid op te nemen.

Deze best practice bepaling is in de Code 2016 niet meer terug te vinden. Als reden voor het schrappen van deze bepaling wordt de overlap met de wettelijke regeling gegeven. Mijns inziens bijten beide regelingen elkaar niet en is een dergelijke best practice bepaling van groter nut dan de huidige wettelijke regeling. Het zou wat mij betreft in iets aangepaste vorm weer opgenomen kunnen worden in de Corporate Governance Code.4 Indien de rechtspolitieke keuze uitvalt op een meer dwingende regeling dan ligt het invoeren van een wettelijke bepaling voor de hand die verplicht tot het opstellen van een aanpassingsbeleid en het opnemen van een aanpassingsbevoegdheid in de overeenkomst met de bestuurder.5 Het aanpassingsbeleid zou onderdeel uit kunnen maken van het meer algemene bezoldigingsbeleid dat ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de algemene vergadering. De uiteindelijke aanpassingsbevoegdheid zoals opgenomen in de overeenkomst met de bestuurder zou vervolgens op grond van bpb 3.4.2. van de Code 2016 openbaar gemaakt moeten worden.