10.3.2 Bedreiging van (de continuïteit van) het beleid

De RNA-uitspraak noemt als rechtvaardiging voor bescherming de bedreiging van de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap.1 Dit kan tot misverstanden leiden. Vaak wordt gesteld dat de continuïteit van de vennootschap geen rechtvaardiging vormt voor bescherming, omdat ondernemingen nu eenmaal niet statisch zijn en voortdurend veranderen.2 Daar ben ik het op zichzelf mee eens. Het gaat mijns inziens dan ook om de bescherming van (de continuïteit van) het beleid van de op dat moment zittende vennootschapsleiding, niet noodzakelijkerwijs om de bescherming van de continuïteit van de vennootschap zelf.3 Ik gebruik dezelfde woorden, maar plaats de haakjes anders. Dit is wel een belangrijk verschil.

Naar mijn mening is de bescherming van (de continuïteit van) het beleid de belangrijkste rechtvaardiging voor het mogen nemen van beschermingsmaatregelen (vergelijk de bedreiging van de `corporate policy and effectiveness' in de Unocal-norm). Hierbij reken ik de strategie tot het beleid. Een vijandige overname is in wezen een wijziging van de strategie, die ingaat tegen de wil van de zittende vennootschapsleiding. Het gaat uiteindelijk om een meningsverschil over het juiste beleid en de juiste strategie. De overnemer denkt dat hij met de activa meer waarde kan creëren dan de zittende vennootschapsleiding. Met nieuw management en een andere strategie is de onderneming meer waard. Uit de RNA-uitspraak vloeit evenwel voort dat indien de continuïteit van het beleid wordt bedreigd, het bestuur dit beleid in principe mag beschermen.4 Hier komt een kernregel van ons vennootschapsrecht naar voren, namelijk dat het bestuur bestuurt. De aandeelhouders mogen zich niet al te zeer op het terrein van het bestuur begeven. Het bepalen van de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur, onder toezicht van de rvc (indien aanwezig). Dit is in een groot aantal uitspraken van zowel de Ondememingskamer als de Hoge Raad bevestigd.5 De bevoegdheid van het bestuur is echter nog ruimer. Het bestuur mag het beleid ook beschermen door het nemen van beschermingsmaatregelen. Een bedreiging van het beleid kan zich voordoen in de vorm van een openbaar bod, maar ook in de vorm van activisme als een of meer aandeelhouders beogen de bestaande strategie en beleid (uiteindelijk) te wijzigen. Een reële bedreiging kan dus ook bestaan voordat of zonder dat een bod is uitgebracht. Dit betekent dat bescherming niet alleen gerechtvaardigd kan zijn in vijandige biedingsituaties, maar ook in situaties van aandeelhoudersactivisme.6 Dit houdt in dat in dat in een ruime hoeveelheid vijandige situaties in principe kan worden beschermd en dat deze bescherming in al die gevallen aan de tweede stap van de RNA-norm kan worden getoetst. De bedreiging van het beleid vormt een erg brede basis voor bescherming. De meeste bedreigingen waartegen mag worden beschermd zijn uiteindelijk terug te leiden tot een bedreiging van het beleid.

In de RNA-uitspraak wordt ook als rechtvaardiging voor bescherming genoemd bescherming ter handhaving van de status quo. De Hoge Raad spreekt over de noodzakelijkheid van een beschermingsmaatregel voor de handhaving van de status quo teneinde te voorkomen dat er zonder overleg wijzigingen worden doorgevoerd die niet in het belang zijn van de onderneming of degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Deze rechtvaardiging voor bescherming valt mijns inziens voor een groot deel onder de eerdergenoemde rechtvaardiging, de bedreiging van (de continuïteit van) het beleid. De vennootschapsleiding mag voorkomen dat er plotseling wijzigingen worden aangebracht in een zorgvuldig uitgedachte en uitgezette koers. De vennootschapsleiding behoeft zich niet te laten overvallen, en mag beschermen om tijd te winnen.7 Mijns inziens dient dit dus te worden gezien als een invulling van de gedachte dat de vennootschapsleiding het beleid en de strategie mag beschermen.8