1.8 De opzet van dit boek

In het vorenstaande is de paradox tussen het beginsel van de contractsvrijheid en het in het kader van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen aangenomen verbod om onderhandelingen onder omstandigheden af te breken reeds meermaals de revue gepasseerd. Het staat centraal in de precontractuele fase. Alvorens specifiek op deze fase in te gaan, dient zij eerst te worden afgebakend ten opzichte van haar pendant, de contractuele fase. Dit thema vormt dan ook onderwerp van hfdst. 2. Hoewel de thematiek van de precontractuele fase en de contractuele fase in zekere zin (ook) in het verlengde van elkaar ligt, is zij op veel punten dogmatisch en in de rechtspraktijk van alle dag toch duidelijk van elkaar te onderscheiden, zodat er voor gekozen is om de hier bedoelde "overgangsproblematiek" in een separaat hoofdstuk op te nemen. In dat kader worden achtereenvolgens de diligentieovereenkomst, de voorovereenkomst en de rompovereenkomst behandeld. In de kern is daarmee de vraag aan de orde of op enig moment, al dan niet onder toepassing van de wilsvertrouwenstheorie van art. 3:35 BW, een in voldoende mate bepaalbaar aanbod uit het geheel dat partijen in het kader van de onderhandelingen met elkaar hebben besproken, valt te destilleren en een aanvaarding daarvan. Valt een rompovereenkomst (dat wil zeggen: een overeenkomst die nog niet alle punten die partijen bij het aangaan van de onderhandelingen beoogd hebben te regelen, "dekt") te construeren en bevat deze aldus nog lacunes, dan dienen deze door de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid te worden ingevuld of, wanneer dat niet tot een oplossing leidt, door voortgezette onderhandelingen tussen de contractspartijen. De verplichting tot dooronderhandelen in de contractuele fase vloeit dan voort uit de reeds bereikte overeenstemming. Aangezien de weigering om in voorkomend geval door te onderhandelen over de nog niet geregelde punten van de rompovereenkomst aan het onderwerp van dit boek gelieerd is, wordt ook op deze problematiek in de contractuele fase in hfdst. 2 nader ingegaan.

Nadat in hfdst. 2 de overgang is omschreven tussen de precontractuele fase en de contractuele fase, komt in hfdst. 3 de focus (vooral) te liggen op de precontractuele fase. Met het arrest van de Hoge Raad van 15 november 1957 (Basis/Riezenkamp)1 heeft de Hoge Raad de basis gelegd voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. In dit arrest is bepaald dat partijen, door met elkaar in onderhandeling te treden, ten opzichte van elkaar komen te staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding die onder meer met zich brengt dat onderhandelende partijen zich niet alleen maar door louter eigen belang mogen laten leiden, maar zich in hun handelen mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner. Op dit uitgangspunt voortbordurend, bepaalde de Hoge Raad in het standaardarrest van 18 juni 1982 (Plas/Valburg)2 dat er — kort gezegd — zich in de pre-contractuele fase een situatie voor kan doen waarin het partijen niet meer vrijstaat om eenzijdig de onderhandelingen af te breken. Doet een partij dit toch, dan kan die partij onder omstandigheden niet alleen worden veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten maar bovendien, of beter gezegd: in plaats daarvan, onder omstandigheden ook tot voldoening van het positief contractsbelang. Deze uitspraak is in een groot aantal arresten en, niet in de laatste plaats, in de lagere jurisprudentie, aangevuld en verfijnd tot wat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen nu is.

In hfdst. 3 wordt vanzelfsprekend allereerst de stand van zaken van het leerstuk beschreven. Daarbij komt duidelijk de hiervoor al aangeduide paradox naar voren tussen enerzijds het beginsel van de contractsvrijheid als een van de leidende beginsels van ons Nederlandse verbintenissenrecht en anderzijds het ontnemen van de op dit beginsel gestoelde vrijheid om de onderhandelingen, totdat de contractuele fase is ingetreden, eenzijdig te beëindigen. Dit laatste in die gevallen waarin het honoreren van de belangen van een van de onderhandelingspartners voor zover (die zijn gebaseerd op rechtens relevant vertrouwen dan wel op andere (bijzondere) omstandigheden), klaarblijkelijk dient te prevaleren boven de m.i. gelegitimeerde wens om de grootst mogelijke terughoudendheid te betrachten bij het maken van inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen als dat van de contractsvrijheid en, in zekere zin in het verlengde daarvan, de rechtszekerheid.

Daarmee rijst dan logischerwijs de vraag wanneer een dergelijke inbreuk desalniettemin gerechtvaardigd moet worden geacht. Deze vraag komt in hfdst. 3 zeer uitvoerig aan bod. Wij zullen zien dat, naast bijzondere, in de rechtspraak nog niet of nauwelijks uitgewerkte omstandigheden, vooral rechtens relevant vertrouwen in — kort gezegd — het welslagen van de onderhandelingen in dat kader van belang is. In hfdst. 3 wordt dan ook uitvoerig stil gestaan bij het antwoord op de vraag wanneer vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen nu precies rechtens relevant wordt, welke omstandigheden in dat kader van belang worden geacht en, meer in het bijzonder, in hoeverre bijv. de persoonlijke perceptie van de onderhandelende partijen relevant is.

Vanzelfsprekend zal aandacht worden besteed aan het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (JPO/CBB)3 waarin de Hoge Raad, zakelijk weergegeven, oordeelde dat bij het aannemen van voormeld rechtens relevant vertrouwen een "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden aangelegd". Maar: hoe streng is streng? En hoe terughoudend moet de rechter zijn? En is het niet eerder vanzelfsprekend dat bij het maken van inbreuk op een fundamenteel rechtsbeginsel als dat van de contractsvrijheid terughoudendheid troef is? In hfdst. 3 is een uitvoerige analyse opgenomen van met name lagere jurisprudentie die is gewezen na het arrest JPO/CBB en waaruit blijkt dat, althans in mijn analyse, de rechtspraak bepaald niet eenduidig is wanneer het aankomt op het antwoord op de vraag of vertrouwen in, zakelijk weergegeven, het welslagen van de onderhandelingen, rechtens relevant moet worden geacht. Of, anders gezegd: niet iedere rechter is even terughoudend en even streng bij het toepassen van de maatstaf die de Hoge Raad in het arrest JPO/CBB voor ogen stond. Dit sluit aan bij enkele van de uitkomsten van het in hfdst. 7 te behandelen praktijkonderzoek.

Wordt in hfdst. 3 op basis van het arrest Plas/Valburg ingegaan op het antwoord op de vraag wanneer onderhandelingen in de precontractuele fase niet meer eenzijdig niet-schadeplichtig mogen worden afgebroken, in hfdst. 4 staat een andere door de Hoge Raad al in het arrest Plas/Valburg opgeworpen vraag centraal, namelijk of en, zo ja, wanneer er sprake kan zijn van een situatie waarin het onderhandelende partijen weliswaar over en weer nog vrijstaat om de onderhandelingen eenzijdig niet-schadeplichtig af te breken, maar waarin de partij die afbreekt wel de verplichting heeft om wat ik kortheidshalve zou willen aanduiden met de "onderhandelingskosten" van de andere partij te vergoeden. De Hoge Raad heeft in het arrest Plas/Valburg deze mogelijkheid met zoveel woorden genoemd, maar in de meest recente jurisprudentie van de Hoge Raad (anders dan in veel lagere jurisprudentie overigens) ontbreekt deze verwijzing. Dit heeft in de literatuur tot de nodige discussie aanleiding gegeven, waarop in hfdst. 4 uiteraard nader wordt ingegaan. Daarbij ontwikkel ik een eigen visie met betrekking tot primair het antwoord op de vraag of er plaats dient te zijn voor een situatie waarin sprake is van een verplichting tot vergoeding van onderhandelingskosten ondanks dat het partijen nog vrijstaat de onderhandelingen eenzijdig niet-schadeplichtig af te breken en, zo ja, onder welke omstandigheden en op basis van welke juridische grondslag een dergelijke verplichting dan zou moeten worden aangenomen en om vergoeding van welke kosten het daarbij dan zou moeten gaan. Vanzelfsprekend komt hierbij — naast de visie in de literatuur ook de jurisprudentie aan bod, die helaas m.i. ook op dit punt maar een beperkt houvast biedt, maar waarin mijn visie naar ik meen uitstekend zou kunnen worden ingepast.

Dat het hier gaat om complexe materie moge inmiddels duidelijk zijn. Dit hangt samen met het hoge casuïstische gehalte van dit leerstuk, maar ook met het eigenlijke onderwerp daarvan: het onderhandelingsproces zelf. Wie regelmatig betrokken is bij het voeren van commerciële (contracts)onderhandelingen zal kunnen beamen dat weinig processen zich zo lastig laten sturen als dergelijke onderhandelingsprocessen. Vaak beginnen partijen vol goede moed met elkaar aan onderhandelingen zonder dat u nog noodzakelijkerwijs precies voor ogen staat (of behoeft te staan) welk eindresultaat zij nu precies beogen. Het uiteindelijke onderhandelingsresultaat dat de respectieve onderhandelingspartners voor zichzelf beogen, wordt vaak pas gevormd tijdens het onderhandelingsproces, waarbij het heel goed zo kan zijn dat, zelfs indien partijen het gelegitimeerde vertrouwen hebben dat de onderhandelingen succesvol zullen kunnen worden afgesloten, er op enig moment toch nog een punt wordt opgebracht waarover partijen toch geen overeenstemming blijken te kunnen bereiken en dat zodanig wezenlijk voor hen of voor een van hen is dat van het hiervoor bedoelde gelegitimeerde totstandkomingsvertrouwen geen sprake meer kan zijn. Daarnaast kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen die maken dat, ondanks dat totstandkomingsvertrouwen moet worden aangenomen, de onderhandelingen desalniettemin niet-schadeplichtig eenzijdig kunnen worden afgebroken. Kortom: onderhandelen is niet een statisch proces waarin de onderhandelende partijen noodzakelijkerwijs een aantal vaste stadia doorlopen, maar een juridisch dynamisch proces waarin het bijv. heel goed mogelijk is dat het rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen aanwezig is en vervolgens weer wegebt. Dit gegeven wordt in hfdst. 5 nader uitgewerkt en besproken.

Dé manier om ervoor te zorgen dat rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen niet kan postvatten is door de rechtspraktijk al lang geleden ontdekt: het "inbouwen" van een voorbehoud in het onderhandelingsproces. Zoals uit het in hfdst. 7 besproken praktijkonderzoek naar voren komt, vindt de rechtspraktijk het niet alleen erg belangrijk om voorbehouden in te kunnen bouwen in het onderhandelingsproces, maar maakt de rechtspraktijk daarvan ook overvloedig gebruik, waarmee de relevantie van dit onderwerp voor de praktijk gegeven is. Daarbij toont enige recente jurisprudentie aan dat het gebruik van voorbehouden bepaald niet zonder risico is, reden waarom in dit boek aan het gebruik en de "juridische houdbaarheid" van voorbehouden veel aandacht wordt besteed en het hoofdstuk over voorbehouden een centrale plaats inneemt.

Allereerst zal in dat kader de juridische werking van voorbehouden de revue passeren. Vervolgens zal ik de verschillende voorbehouden die men in de praktijk zoals tegenkomt, zoals bijv. het voorbehoud van schriftelijke vastlegging van het overeengekomene ("subject to contract"), het voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Commissarissen of het voorbehoud dat een overeenkomst pas tot stand komt indien eerst met een derde kan worden gecontracteerd, op m.i. sluitende wijze categoriseren in drie categorieën. In de eerste categorie gaat het daarbij om voorbehouden waarvan het intreden afhankelijk is van de wil van (één van) partijen. In de tweede categorie gaat het om voorbehouden waarvan het intreden, kort gezegd, afhankelijk is van de wil van een derde en in de derde categorie gaat het om voorbehouden waarvan het intreden onafhankelijk is van de wil van (één van) partijen of van de wil van een derde. Vervolgens zal ik per categorie aangeven welke juridische kwalificaties een voorbehoud dat in die categorie valt, zou kunnen hebben. In dat kader onderken ik de mogelijkheid dat een voorbehoud juridisch kwalificeert als een vormvoorschrift, als een opschortende voorwaarde, als een voorovereenkomst of als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hoe een voorbehoud juridisch kwalificeert, is van groot belang omdat de verschillende juridische kwalificaties grote verschillen in rechtsgevolg met zich kunnen brengen. Ook deze verschillen worden vanzelfsprekend belicht.

Na voormelde rubricering en juridische duiding bespreek ik in hfdst. 6 ook per categorie van voorbehouden een aantal (deels zeer praktische) problemen dat bij het gebruik van de respectieve voorbehouden kan rijzen. Zo ga ik bijv. uitvoerig in op een bedongen voorbehoud als potestatieve voorwaarde, de vraag in hoeverre consensuele overeenstemming eraan in de weg staat dat een beroep wordt gedaan op het feit dat aan een overeengekomen vorm (bijv. het schriftelijkheidsvereiste) niet is voldaan, de vraag in hoeverre de partij ten behoeve van wie een goedkeuringsvoorbehoud is bedongen, zich ook dient in te spannen om deze goedkeuring te verkrijgen, de vraag in hoeverre de derde die bij een goedkeuringsvoorbehoud het in zijn macht heeft goedkeuring te onthouden, volledig vrij is in zijn wilsbepaling ter zake daarvan en de vraag of het wellicht nog verschil maakt wat de positie is van de derde wiens goedkeuring men behoeft (bijv. de raad van commissarissen, de aandeelhouder of een publiek orgaan als de gemeenteraad). Waar dit mij opportuun voorkwam, heb ik aansluiting gezocht bij, casu quo naar

#$

analogieën gezocht met andere leerstukken zoals bijv. het hier reeds ter sprake gekomen leerstuk van de potestatieve voorwaarde, maar ook bijv. bij de rechtspraak en de literatuur die zich heeft ontwikkeld naar aanleiding van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 BW bij de koop van een woning door een consument. Hoewel het daar een wettelijk vormvereiste betreft (in tegenstelling tot de in dit boek vooral beoogde tussen partijen vrijwillig overeengekomen vormvoorschriften) speelt ook daar immers de vraag in hoeverre consensuele overeenstemming eraan in de weg staat dat de onderhandelingspartner ertoe veroordeeld zou kunnen worden om aan de voorgeschreven vorm te voldoen. Ook hier formuleer ik een aantal eigen inzichten die m.i. evenwel zeer goed inpasbaar zouden zijn in de vigerende jurisprudentie.

In hfdst. 1 tot en met 6 van dit boek wordt een beschrijving gegeven van de stand van zaken van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen en de juridische houdbaarheid van voorbehouden en wordt een aantal hypothesen opgeworpen en suggesties aangedragen met betrekking tot de richting waarin zich het leerstuk op onderdelen m.i. bij voorkeur zou dienen of zou kunnen ontwikkelen. Ik voelde evenwel de behoefte om voormelde stand van zaken en deze hypothesen en gedachtegangen te toetsen aan — kort gezegd — de beleving en de wensen van de rechtspraktijk. In dat kader heeft in de periode januari 2007 tot medio maart 2007 een onderzoek plaatsgevonden onder 534 ervaren advocaten en bedrijfsjuristen. Doel van het onderzoek was tweeledig. In eerste instantie was de doelstelling om te onderzoeken wat de wensen zijn van de praktijk met betrekking tot de rechtsontwikkeling van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen en de werkzaamheid van voorbehouden en, in het verlengde daarvan, om te onderzoeken of de vigerende jurisprudentie daarbij aansluit. In tweede instantie was het de doelstelling om in kaart te brengen op welke wijze de praktijk omgaat met het zelf invulling geven aan deze leerstukken. De focus lag, voor wat betreft dit laatste aspect, vooral op het gebruik van voorbehouden en het gebruik maken van de mogelijkheid om de (rechts)gevolgen van een eventueel afbreken van onderhandelingen contractueel vooraf te regelen.

Zo is onder meer onderzocht of de vigerende jurisprudentie de rechtspraktijk voldoende aanknopingspunten biedt om vast te kunnen stellen of onderhandelingen al in een stadium zijn komen te verkeren waarin het (een van) partijen niet langer vrijstaat deze eenzijdig niet-schadeplichtig af te kunnen breken. Daarnaast is onderzocht wanneer de rechtspraktijk het liefste zou zien dat vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, rechtens relevant en daarmee gehonoreerd zou moeten worden en is bijv. de vraag gesteld of en, zo ja, welke mate van vrijheid een goedkeurende derde in geval van een goedkeuringsvoorbehoud zou moeten hebben om goedkeuring te onthouden. De resultaten van het onderzoek zijn op deelgebieden, waar opportuun, telkens verwerkt in de voorafgaande hoofdstukken en zijn op een aantal punten zeker opzienbarend te noemen.

In hfdst. 7 wordt allereerst (de opzet van) het onderzoek nader verantwoord en vervolgens worden de uitkomsten geanalyseerd. De enquêteformulieren die door de respondenten zijn ingevuld en de uitkomsten per doelgroep (advocaten en bedrijfsjuristen) alsmede de geconsolideerde uitkomsten van de beide doelgroepen (zoals deze rechtstreeks zijn verzameld en vormgegeven door i-link2 te Amsterdam, de organisatie die mij bij de uitvoering van het onderzoek heeft ondersteund) zijn terug te vinden in de bijlagen bij dit boek. Ik heb ervoor gekozen om hfdst. 7 te plaatsen na de inhoudelijke hoofdstukken met als belangrijkste reden dat het voor een goede inschatting van de relevantie van de vragen die in het kader van het praktijkonderzoek aan de geënquêteerden zijn voorgelegd en de daarop gegeven antwoorden, wenselijk is dat de lezer een goed begrip heeft gekregen van de aan die vragen ten grondslag liggende theorieën. Ik geef echter direct toe dat een andere keuze (bijv. de plaatsing van hfdst. 7 aan het begin van dit boek) ook zondermeer verdedigbaar zou zijn geweest.

Stond in de voorafgaande hoofdstukken vooral de vraag centraal wanneer onderhandelingen niet meer gelegitimeerd mogen worden afgebroken, in hfdst. 8 en 9 gaat het over respectievelijk de juridische grondslag van een vordering geënt op het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen en de gevolgen van een dergelijke vordering, casu quo de remedies die de teleurgestelde onderhandelingspartner heeft, gebaseerd op de eventuele grondslagen die in hfdst. 8 worden behandeld.

In hfdst. 8 wordt, na een korte, algemene inleiding, ingegaan op de redelijkheid en billijkheid als mogelijk zelfstandige bron van verbintenissen waarop een vordering uit afgebroken onderhandelingen zou kunnen worden gestoeld, en op de onrechtmatige en rechtmatige daad (ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling en zaakwaarneming).

Hfdst. 9 sluit daarop aan met een beschrijving van de verschillende juridische remedies die de teleurgestelde onderhandelingspartner heeft, uitgaande van de respectieve mogelijke grondslagen die in hfdst. 8 zijn behandeld. Centraal staan daarin de vordering tot doorhandelen en de vordering tot schadevergoeding. Bij de vordering tot dooronderhandelen komen vragen aan bod als: is een dergelijke vordering toewijsbaar indien onderhandelen, gezien de houding van de onderhandelingspartner, zinloos lijkt, is een dergelijke vordering toewijsbaar indien inmiddels door de onderhandelingspartner reeds met een derde is gecontracteerd, en hoe bepaalbaar dient een vordering tot dooronderhandelen in het petitum van de dagvaarding te worden geformuleerd? Met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding ligt de focus vooral op de mogelijkheid van toewijzing van het positief contractsbelang en de verhouding met het negatief contractsbelang.

De in hfdst. 8 en 9 geschetste problematiek wordt als het ware in hfdst. 10 geconsolideerd voor wat betreft de daaraan gelieerde internationaal privaatrechtelijke aspecten. Nemen wij bijv. aan dat een Nederlander en een Fransman met elkaar in verschillende Europese hoofdsteden met elkaar hebben vergaderd over de deelneming in een Spaanse vennootschap. En nemen wij vervolgens aan dat de Nederlander de Fransman per e-mail laat weten de onderhandelingen af te breken, terwijl de Fransman kennis van die mededeling neemt tijdens zijn verblijf in New York. Naar welk recht dient nu beoordeeld te worden of het de Nederlander nog vrij stond de onderhandelingen af te breken? En welke rechter is vervolgens, al dan niet alternatief, bevoegd om van een eventuele vordering van de Fransman wegens afgebroken onderhandelingen kennis te nemen? Deze en aanverwante vragen worden behandeld in hfdst. 10 waarbij vanzelfsprekend ruim aandacht wordt gegeven aan de Europese Verordeningen Rome I en Rome II als "opvolgers" van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad en het Europees Overeenkomsten-verdrag.

In hfdst. 11 tot slot volgt een samenvatting van de meest relevante aspecten die in de respectieve hoofdstukken worden behandeld en wordt een aantal conclusies en aanbevelingen geformuleerd.