8.3.4.1 Algemeen toetsingskader

Nog geen twee weken voordat art. 359a Sv in werking trad, formuleerde de Hoge Raad in het (naar de betrokken verdachte genoemde) Zwolsman-arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. Schalken, een maatstaf waaraan de rechter moest toetsen of niet-ontvankelijkverklaring van het OM dient te volgen als ‘opsporingsambtenaren in het opsporingsonderzoek of in het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld’. Volgens de Hoge Raad kon:

Knigge heeft in 2003 op deze maatstaf interessante kritiek geuit. Hij begroette instemmend dat niet snel tot niet-ontvankelijkverklaring kan worden besloten, maar de bewoordingen van het Zwolsmancriterium riepen bij hem een aantal vragen op: Is werkelijk bedoelddat alleen een inbreuk op ongeschreven beginselen tot niet-ontvankelijkheid kan leiden en is elke inbreuk op het recht op een eerlijke behandeling daarvoor toereikend? En in het verlengde daarvan: Waarom zou de vervolging geen doorgang mogen vinden als het recht op een eerlijke behandeling slechts in beperkte mate is gefrustreerd? En waarom mag de vervolging wel doorgang vinden als een eerlijk proces, niet door opzet of grove schuld, maar door een vergissing zo goed als onmogelijk is geworden? 2

Mijns inziens goede vragen die rechtstreeks verband houden met de vraag naar het doeleinde of de doeleindenvan de toepassing van dit rechtsgevolg. Indien door een vormverzuim tekort wordt gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandelingvan zijn zaak, lijkt irrelevant wie daarvoor verantwoordelijk is en in hoeverre diegene(n) daarvan een verwijt kan worden gemaakt.3 Die kwesties –wie verantwoordelijk is voor de vormfout en in welke matehem een verwijt treft –zijn enkel relevant met het oog op het bevorderen van normconform opsporingshandelen als doeleinde van niet-ontvankelijkverklaring.4

Knigge meende dat de vraag of onregelmatigheden in het vooronderzoek consequenties moeten hebben ‘teveel is gezet in de sleutel van het bestraffen (sanctioneren) van onrechtmatig optreden’. Hij bepleitte een benadering waarin niet-ontvankelijkheid alleen volgt als ‘het instellen of voortzetten van de vervolging in strijd is met het recht’. Daarbij dacht hij primair aan de situatie waarin de ‘door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zo groot is dat, wat er ook ter reparatie en compensatie wordt ondernomen, het proces ‘as a whole’ niet meer fair genoemd kan worden’. Knigge legde, anders gezegd, de nadruk op het voorkomen van veroordelingen gebaseerd op een proces dat niet voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM als doeleinde van niet-ontvankelijkverklaring. Daarnaast zag hij enige ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring in minder extreme gevallen wat betreft de gevolgen voor het eerlijk proces, om te demonstreren dat opsporingsambtenaren zich aan de regels moeten houden, oftewel gevallen waarin het bevorderen van normconform gedrag als doeleinde de toepassing van niet-ontvankelijkheid rechtvaardigt.5

Tot sterke aanpassing van het criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM heeft de kritiek van Knigge niet geleid bij de herformulering daarvan in het standaardarrest over art. 359a Sv uit 2004.6 Wel is de eerste zin met de passage tussen liggende streepjes weggelaten. Dat zou kunnen worden opgevat als een subtiel signaal de toetsing nog nauwer te verbinden met het recht van de verdachte op een eerlijk proces: als immers voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is, is een eerlijk proces in veel gevallen nog wel mogelijk. Door die situatie niet meer expliciet te noemen, lijkt de Hoge Raad deze wat naar de achtergrond te hebben willen verschuiven als voorbeeld van een situatie waarin niet-ontvankelijkverklaring in aanmerking zou kunnen komen. Die nadruk op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces –die eigenlijk ook al spreekt uit de kernzin in het Zwolsmancriterium dat niet-ontvankelijkheid ‘slechts kan volgen (…) indien aan het recht op een eerlijkebehandeling van verdachtes zaak tekort is gedaan’ –zou dan ook tot uitdrukking moeten komen in de hierna te bespreken rechtspraak op basis van de huidige maatstafdie volgens het standaardarrest als volgt luidt:

De eerste zin van deze maatstaf maakt duidelijk dat niet lichtvaardig tot nietontvankelijkverklaring mag worden overgegaan. Deze reactie moet worden gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen, waarvan in de tweede volzin de contouren worden geschetst. Het moet gaan om een vormverzuim: (i) van met opsporing of vervolging belaste ambtenaren;8 (ii) dat een ernstige inbreuk oplevert op beginselen van een behoorlijke procesorde; (iii) waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte; (iv) aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Naar de letter van het standaardarrest gaat het hier om cumulatieve vereisten, maar, moet de maatstaf wel steeds in die zin worden opgevat? Het onder alle omstandigheden strikt vasthouden aan het cumulatieve karakter van de onderdelen van de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring zou – zoals Knigge met betrekking tot het Zwolsmancriterium al signaleerde –opmerkelijk zijn, ook tegen de achtergrond van het wettelijke criterium en de wetshistorie, die niet dwingen tot de conclusie dat de met niet-ontvankelijkverklaring na te streven doeleinden (waarborg tegen schending mensenrechtenverdragen en bevorderen normconform optreden door ‘afstraffen’ onrechtmatigheden) steeds beide aan de orde moeten zijn.9

Naar de letter genomen volgt – althans op de voet van art. 359a Sv – dus geen niet-ontvankelijkverklaring indien per ongeluk of door anderen dan met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren het recht van de verdachte op een eerlijk proces is gefrustreerd. En ook niet als deze ambtenaren zich op grove wijze hebben misdragen, maar dat er niet in heeft geresulteerd dat tekort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijk proces. Dat lijkt onaannemelijk. Te verwachten valt dat in gevallen waarin de vormfout evident het recht op een eerlijk proces frustreert, geen (hoge) eisen worden gesteld aan de verwijtbaarheid en dat als de vormfout buitengewoon ernstig is, in het bijzonder vanwege het opzet waarmee de vormfout is begaan, niet al te strikt wordt vastgehouden aan de eis dat daardoor het recht op een eerlijk proces onherstelbaar is gefrustreerd. Benaderd vanuit de doeleinden van reacties op vormfouten kan worden verwacht dat deze maatstaf in zijn praktische toepassing wat meer elasticiteit herbergt dan de strenge (cumulatieve) formulering doet vermoeden.