359 Privépersoon of functionaris

De angel van de verplichting een eigen visie te vormen zit verscholen in de afwezigheid van een onderscheid tussen de bestuurder als privépersoon en als functionaris van de vennootschap. Hierdoor lijkt deze nieuwe beloningsbepaling een kentering te markeren in de wijze waarop wordt aangekeken tegen de positie van de (beoogd) bestuurder tijdens beloningsonderhandelingen. Ook in zijn hoedanigheid van privépersoon moet de bestuurder zich nu immers rekenschap geven van het belang van de vennootschap.

Vorenstaande betekent mijns inziens overigens niet dat de bestuurder nu gehouden is tijdens de onderhandelingen het vennootschappelijk belang leidend te laten zijn, een gedachte die in de Verenigde Staten nog wel eens geopperd is. Zo is door Moriarty het standpunt ingenomen dat de bestuurder handelt in strijd met zijn ‘fiduciairy duties’ (zijn plicht om in het beste belang van de vennootschap te handelen) wanneer hij een beloning accepteert die hoger is dan het laagste bedrag waarvoor hij de functie zou vervullen.1 Dat een dergelijke verstrekkende fiduciaire verplichting als grondslag kan dienen voor een vordering jegens een bestuurder is niet geheel ondenkbaar.

In de befaamde, in de VS spelende, rechtszaak tegen Michael Ovitz (Walt Disney) werd zelfs aangevoerd dat hij zijn fiduciaire verplichting geschonden had door akkoord te gaan met zijn ontslagvergoeding van ongeveer $130 miljoen na een ongelukkig verlopen bestuursperiode van 14 maanden. Door de Amerikaanse rechter werd deze grondslag overigens ontoereikend geacht.3

Ook in Nederland zal een soortgelijke vordering in beginsel voortijdig stranden. De reden dat de raad van commissarissen (althans de remuneratiecommissie) met de bestuurder onderhandelt over zijn beloning, is dat de bestuurder een inherent persoonlijk tegenstrijdig belang heeft.5 Daarmee is niet gezegd dat een bestuurder geen persoonlijk belang mag hebben dat strijdig is met het vennootschapsbelang, en dit belang ook mag behartigen, zolang hij dat doet als privépersoon en zich onthoudt van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming namens de vennootschap over de desbetreffende kwestie. De regel dat de bestuurder zijn fiduciaire verplichtingen schendt wanneer hij tijdens de onderhandelingen die hij voert als privépersoon probeert het voor hem beste resultaat te bereiken, kennen wij in Nederland niet. Hiermee wordt recht gedaan aan het uitgangspunt dat de koper een bovengrens heeft en de verkoper een ondergrens. De juiste prijs ligt ergens tussen deze beide grenzen in en is een resultante van onderhandelingen gevoerd op armlengte afstand. Mijns inziens beoogt bpb 3.2.2 Code 2016 daar ook geenszins verandering in te brengen.