1.4.1 Het Duitse recht

Allereerst het Duitse recht. Naar Duits recht geldt dat, als uitvloeisel van het in het Duitse recht algemeen aanvaarde beginsel van de contractsvrijheid1, het onderhandelende partijen in principe vrij staat om de onderhandelingen op elk moment af te breken zolang nog geen sprake is van een aanbod van de afbrekende partij dat niet kan worden herroepen casu quo van wilsovereenstemming ("Bindungswille"), ook al staat vast dat één van de partijen in het kader van de reeds gevoerde onderhandelingen kosten heeft gemaakt waarvoor hij niet wordt gecompenseerd in de vorm van een tot stand gekomen overeenkomst of anderszins.2 Dit geldt in beginsel zelfs — en daar ligt een belangrijk verschil met het Nederlandse recht — indien de kosten zijn gemaakt in de gerechtvaardigde veronderstelling dat het tot een overeenkomst zou komen. Dit uitgangspunt wordt gestoeld op § 154 lid 1 juncto § 145 BGB.3

Toch is het Duitse recht minder rigide dan het op het eerste gezicht lijkt. In eerste instantie geldt ook in het Duitse recht, evenals in het Nederlandse recht, het uitgangspunt dat een aanbod niet noodzakelijkerwijs uitputtend hoeft te zijn ten aanzien van al hetgeen partijen wellicht aanvankelijk beoogd hebben te regelen, mits het maar voldoende bepaalbaar is; indien er wilsovereenstemming bestaat over de zogenaamde essentialia negotii, wordt wilsovereenstemming en daarmee het bestaan van een overeenkomst aangenomen.4 Wat dient te worden beschouwd als de essentialia negotii dient zoveel mogelijk naar objectieve maatstaven te worden vastgesteld. Niet zozeer is, m.i. anders dan in het Nederlandse recht, bepalend wat een partij heeft begrepen omtrent de perceptie van zijn onderhandelingspartner met betrekking tot hetgeen deze als relevant beschouwde, als wel wat naar objectieve maatstaven, gegeven onder meer de aard van de overeenkomst waarover werd onderhandeld, redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat voor de onderhandelingspartner belangrijk was.5 Daarbij is het voldoende indien de essentialia negotii kunnen worden afgeleid uit de omstandigheden; zij hoeven dus niet noodzakelijkerwijs expliciet vast te staan.6 Daarnaast volgt uit de jurisprudentie,7 dat indien een partij opzettelijk verhindert dat aan toepasselijke vormvereisten voldaan wordt teneinde de mogelijkheid open te houden alsnog onder het contract uit te kunnen komen, de goede trouw ("Treu und Glauben") verhindert dat een beroep op de vormgebreken gedaan wordt.8