Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/406
406 Toepassing van § 87 (2) AktG
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS365388:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Seibert 2010. p. 964; Meyer 2012, p. 308.
Van dergelijke omstandigheden is volgens Stenzel bijvoorbeeld sprake wanneer er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat een bestuurder zijn aanstelling zal beëindigen, terwijl deze bestuurder op dat moment onmisbaar is of wanneer er buitengewone inspanningen worden verwacht van de bestuurder. De angst voor demotivatie is in ieder geval geen reden om niet over te gaan tot aanpassing van de bezoldiging. Stenzel 2012, p. 256/ 257. Hoewel uit de tekst van § 78(2) AktG 1937 (evenals uit § 87 (2) AktG 1965) volgt dat de Aufsichtrat ‘berechtigd’ is om de bezoldiging aan te passen, werd overigens ook toen al aangenomen dat de verplichting tot aanpassing bestond, zie Schlegelberger e.a. 1937, p. 348.
§ 87(2) AktG 1965 verwees nog uitdrukkelijk naar § 87 (1) Satz 1 AktG waardoor de in zin twee van lid 1 genoemde bezoldigingsvormen (‘Ruhegehälter, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art’) niet onder het aanpassingsrecht vielen.
‘Fürsorgemaânahmen’, zoals de premie voor de D&O-verzekering, mogen niet worden aangepast op basis van § 87(2) AktG. De dienstauto kan daarentegen wel worden afgenomen. 559
Stenzel 2012, p. 259/260. De drie jaar gaan in na ‘Ausscheiden aus der Gesellschaft’. Indien de bestuurder terugtreedt, maar zijn overeenkomst wel blijft doorlopen kan men zich afvragen vanaf wanneer de driejaarstermijn in dat geval gaat lopen. Nu het gaat om het aanpassen van de bezoldiging van een bestuurder vanwege de bijzondere positie die de bestuurder binnen de vennootschap vervult, lijkt aansluiten bij het einde van zijn aanstelling als bestuurder meer voor de hand te liggen dan het einde van zijn (arbeids)overeenkomst. Anders: Meyer 2012, p. 286/287.
Ook staat de reeds vertrokken bestuurder, in tegenstelling tot de bestuurder die nog in functie is, uiteraard niet de mogelijkheid ter beschikking van § 87(2) Satz 4 AktG: het opzeggen van de overeenkomst. Met de keuze voor een stop na drie jaar lijkt de wetgever overigens impliciet een oordeel te vellen over een eventuele toerekenbaarheid van de financiële verslechtering aan de bestuurder. Omgekeerd kan overigens niet worden gesteld dat er in beginsel een vermoeden is dat een verslechtering van de toestand van de vennootschap de eerste drie jaar na het vertrek aan een voormalig bestuurder kan worden toegerekend. Meyer 2012, p. 284.
BT-Drucks. 16/12278, p. 6. Hier is overigens kans op een mogelijke tegenstrijdigheid aangezien de toets van lid 2 geen betrekking heeft op de ‘gepastheid’ van de bezoldiging op grond van lid 1. Een bezoldiging kan dus passend zijn conform lid 1 en desalniettemin aanpassing verdienen op grond van de vereisten van lid 2.
Het kan zijn dat er bij het aanpassen van de bezoldiging onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende bestuurders. Voor dat onderscheid moet wel een rechtvaardigingsgrond aanwezig zijn. Het is niet toegestaan de bezoldiging van bepaalde bestuurders willekeurig te verminderen. OLG Düsseldorf NZG 2004, 141 (145); Zie Stenzel 2012, p. 263.
Het OLG Frankfurt overwoog dat de bezoldiging passend dient te zijn aan de hand van de gekozen hoogte en tijdsduur. Daarmee bedoelde het OLG onder meer dat bij een verbetering van de toestand de bezoldiging weer dient te worden verhoogd. Het aanvaarden van de eenzijdige aanpassing brengt volgens het OLG in ieder geval niet een stilzwijgend overeengekomen verandering van de (arbeids)overeenkomst mee. OLG Frankfurt 25 mei 2011, AG 2011, 790.
Zie de laatste zin van § 87(2) AktG. Verkeert de onderneming in faillissement en wordt de (arbeids)overeenkomst ontbonden door een curator, dan kan de bestuurder alleen een vergoeding vorderen voor het verlies aan bezoldiging voor een periode van twee jaren volgend op de beëindiging van de overeenkomst, § 87 (3) AktG.
Stenzel 2012, p. 264.
OLG Frankfurt 25 mei 2011, AG 2011, 790.
Stenzel 2012, p. 266; Seibert 2010, p. 965. Volgens Seibert is vooral nut te verwachten van de aan deze regeling verbonden dreiging waardoor een bestuurder eerder zal kunnen worden aangezet vrijwillig tot aanpassing over te gaan.
Meyer 2012, p. 319.
De woorden van § 87(2) AktG geven ruimte aan de Aufsichtrat om tot het oordeel te komen of er sprake is van een situatie zoals uiteengezet in het artikel.1 Komt de Aufsichtrat tot het oordeel dat § 87 (2) AktG dient te worden toegepast, dan is hij in beginsel ook verplicht over te gaan tot aanpassing van de bezoldiging, behoudens bijzondere omstandigheden.2
De aanpassingsbevoegdheid van § 87(2) AktG is daarbij niet beperkt tot het variabele gedeelte van de bezoldiging. Verwezen wordt immers naar de “Bezüge nach Absatz 1”.3 In beginsel kan derhalve iedere vorm van bezoldiging die een bestuurder toekomt uit hoofde van zijn functie worden aangepast.4 Daarnaast kan ook de bezoldiging worden aangepast van bestuurders die reeds uit functie zijn. De periode waarin aanpassing kan geschieden is in dit geval beperkt tot de eerste drie jaar na het aftreden.5 Wordt de bezoldiging binnen deze termijn verlaagd, dan gelden de drie jaren niet als eindtermijn voor deze verlaging. De aanpassing kan in dat geval, afhankelijk van de ontwikkeling van de toestand van de vennootschap, de gehele verdere looptijd van de bezoldigingsverplichting beslaan.6 Het opnemen van de driejaarstermijn is een compromis tussen enerzijds het belang van de vennootschap om in een crisissituatie te kunnen besparen op een belangrijke kostenpost en anderzijds het beschermen van het gerechtvaardigde vertrouwen van bestuurders op nakoming.7
De bezoldiging dient vervolgens door de Aufsichtrat te worden aangepast ‘auf die angemessene Höhe’. De wetgever doelt daarmee op de hoogte die op grond van § 87(1) AktG passend is.8 De Aufsichtrat heeft dus enige speelruimte bij het bepalen welke hoogte onder de dan geldende omstandigheden wel als passend is aan te merken.9 Afhankelijk van hetgeen redelijk is, kan de aanpassing voor een bepaalde tijd of onbepaalde tijd worden doorgevoerd. Over het algemeen wordt aangenomen dat een bestuurder recht heeft op de oorspronkelijk overeengekomen bezoldiging wanneer de toestand van de vennootschap weer verbetert.10 De bestuurder heeft daarnaast het recht om zijn (arbeids)overeenkomst te beëindigen indien van § 87 (2) AktG gebruik wordt gemaakt.11
Opgemerkt dient nog te worden dat § 87(2) AktG van dwingend recht is en dus niet contractueel kan worden weggeschreven.12 Vaak worden bestuurders echter niet geconfronteerd met een aanpassing van hun bezoldiging. Sinds de aanscherping van § 87 (2) AktG zijn rechtszaken waarin een beroep wordt gedaan op dit artikel vooralsnog schaars. In één uitspraak van het Oberlandesgericht (‘OLG’) Frankfurt werd een aanpassing van de bezoldiging gehonoreerd vanwege een catastrofale toestand van de vennootschap en een dreigende insolventie.13 Desalniettemin blijft zichtbaar dat § 87 (2) AktG, ondanks het schrappen van de woorden ‘wesentlichen’ en ‘schwere’, restrictief wordt uitgelegd. Ruimte voor het aanpassen van de bezoldiging lijkt dan ook slechts mogelijk in uitzonderingssituaties wanneer de vennootschap zich ofwel in een crisis bevindt waardoor haar voortbestaan wordt bedreigd ofwel in een dergelijke crisis dreigt te belanden. De verwachting is dat ook van het aangescherpte § 87 (2) AktG zelden gebruik zal worden gemaakt.14
“Die Reform des § 87 Abs. 2 AktG n.F. hat somit zwar nicht viel neues geschaffen, sie ist aber eine überzeugende Erinnerung der Aufsichtratsmitglieder, sich an das immer schon geltende Recht zu halten und verpflichtet die Organmitglieder dieses Recht konsequent anzuwenden.”15