420 De terugvorderingsbevoegdheid in rechtsvergelijkend perspectief

Wanneer de Nederlandse terugvorderingsbevoegdheid wordt afgezet tegen de Amerikaanse regeling die voortvloeit uit de Sarbanes-Oxley Act, dan verschillen beide in alle opzichten van elkaar. De Amerikaanse toezichthouder kan op basis van de claw back-regeling in specifieke omstandigheden bij een ‘financial restatement’ vanwege ‘misconduct’ eisen dat de CEO en CFO iedere vorm van variabele bezoldiging teruggeven die zij in de twaalf maanden volgend op de originele ‘financial statement’ hebben ontvangen, inclusief iedere winst die zij hebben weten te realiseren met de verkoop van aandelen van de vennootschap gedurende die periode. Zover gaat de Nederlandse regeling niet.1 Aan het toekennen van een dergelijke rol aan een Nederlandse toezichthouder om variabele beloningen terug te vorderen wordt vooralsnog niet gedacht.

Gekozen is in Nederland voor een oplossing binnen de vennootschapsrechtelijke deelrechtsorde. De Nederlandse terugvorderingsbevoegdheid sluit dan ook eerder aan bij de Amerikaanse regeling zoals zal voortvloeien uit de Dodd-Frank Act. Een belangrijk verschil met deze regeling is, dat de bevoegdheid om terug te vorderen in de Verenigde Staten is gebaseerd op het terugvorderingsbeleid dat de beursgenoteerde vennootschap zelf dient te ontwikkelen en toe moet passen. De SEC stelt daarbij minimumeisen waaraan dit beleid moet voldoen. Voor het overige is het aan de vennootschap om te bepalen hoe het beleid wordt vormgegeven. Daarbij is ruimte om intern te discussiëren over de grondslagen voor het ontstaan van de terugvorderingsbevoegdheid. Hierdoor zet de Amerikaanse regeling vennootschappen aan om na te denken over de terugvorderingsproblematiek, zonder vrijblijvend te zijn. Een minder stringente, maar vergelijkbare aanpak is zichtbaar in het Verenigd Koninkrijk waar middels de UK Corporate Governance Code 2016 vennootschappen worden aangezet om bepalingen overeen te komen met de bestuurder op grond waarvan een variabele bezoldiging kan worden teruggevorderd.2 De toegevoegde waarde van een dergelijke verplichting is mijn inziens groter dan het huidige art. 2:135 lid 8 BW.