Rb. Den Haag, 26-03-2020, nr. AWB - 19 , 7001

1. De project duur van [het project] is 5 jaar en is opgesplitst in 12 milestone perioden waarvoor steeds na iedere periode een vooraf afgesproken projectbetaling door opdrachtgever zal plaatsvinden

2. [Het project] zal door [ [B.V.] ] als Opdrachtnemer, worden uitgevoerd. Opdrachtgever van [het project] is [het lnstituut], [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten, hierna: "Opdrachtgever";

3. Een deelvergoeding in AED aan [eiseres] van de overeengekomen agentuurvergoeding van 10%, van [het project] aanneembedrag en de beëindigingsvergoeding van 4% van [het project] aanneembedrag, zal plaatsvinden nadat [ [B.V.] ] een projectbetaling heeft ontvangen van Opdrachtgever volgens het schema in Artikel 2. Wanneer [het project] tussentijds wordt beëindigd en [ [B.V.] ] geen projectbetalingen meer ontvangt van opdrachtgever, vervalt het recht van [eiseres] c.q. [ [eenmanszaak] ] op betaling van de agentuurvergoeding en de beëindigingsvergoeding. Reeds ontvangen deelvergoedingen hoeven door [eiseres] c.q. [ [eenmanszaak] ] niet terug te worden betaald.

4. Deelvergoeding aan [eiseres], in AED, vindt binnen 14 dagen plaats nadat een projectbetaling is ontvangen door [ [B.V.] ] en na ontvangst door [ [B.V.] ] van een door [eiseres] opgestelde factuur betreffende de Vergoeding

5. Deelvergoedingen waarvoor BTW verschuldigd is, zullen alleen dan plaatsvinden indien [eiseres] een geldig BTW-nummer en inschrijvingsnummer in het handelsregister op de factuur vermeld

6. De deelvergoeding aan [eiseres] door [ [B.V.] ] zal steeds 13%van de projectbetaling door opdrachtgever bedragen en, na ontvangst door [ [B.V.] ] van de deelbetaling behorende bij milestone nr. 12 en, na het retourneren door opdrachtgever van de Performance Bond storting aan [ [B.V.] ], nog eens 1% van het project aanneembedrag.

7. Het schema voor bedoelde vergoedingen wordt in onderstaand schema in Artikel 2 weergegeven

8. Indien projectdeelbetalingen worden gewijzigd, dan zullen de bedragen die in Artikel 2 vermeld staan overeenkomstig worden aangepast met inachtname van Artikel 1.6.

(…)”

7. Op 27 januari 2016 hebben [B.V.] en het Instituut een overeenkomst gesloten inzake de deelname door [B.V.] aan het project. De aanneemsom bedraagt $ 21.371.156.

8. Eiseres heeft in mei 2016 een onderneming opgericht onder de naam [onderneming] (de [onderneming] ). Deze onderneming is op 3 mei 2016 in de VAE geregistreerd. Vanaf juni 2016 heeft de [onderneming] facturen uitgereikt aan [B.V.] voor de door eiseres verleende diensten met betrekking tot het project. Op de facturen is geen omzetbelasting in rekening gebracht. De facturen zijn door [B.V.] betaald. Eiseres noch [B.V.] hebben in dit verband omzetbelasting voldaan.

9. In 2018 is een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de aangiften omzetbelasting over de jaren 2015 en 2016. Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek zijn met dagtekening 28 december 2018 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking opgelegd.

10. Na bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag aan omzetbelasting van € 466.728 en een bedrag aan rente van € 37.339 en is de boete verminderd tot € 116.682.

Geschil 11. Tussen partijen is in geschil of eiseres omzetbelasting verschuldigd is over haar diensten aan [B.V.] en, zo ja, of de omzetbelasting is verschuldigd in het eerste kwartaal van 2016. Als voorgaande vragen bevestigend worden beantwoord, is verder de hoogte van de verschuldigde belasting in geschil en of terecht een boete aan eiseres is opgelegd.

12. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag en de boete niet in stand kunnen blijven. Primair stelt eiseres dat zij over de diensten aan [B.V.] geen omzetbelasting verschuldigd is, omdat haar onderneming was gevestigd in de VAE. Mocht de rechtbank oordelen dat de onderneming was gevestigd in Nederland, dan stelt eiseres dat zij beschikte over een vaste inrichting in de VAE en dat de diensten aan [B.V.] geheel of nagenoeg geheel vanuit die vaste inrichting zijn verricht. Subsidiair stelt eiseres dat, zo zij over die diensten wel omzetbelasting verschuldigd is, deze niet verschuldigd is in het eerste kwartaal van 2016. Daartoe voert eiseres aan dat haar diensten aan [B.V.] , anders dan verweerder stelt, niet voltooid waren op 27 januari 2016 en dat eiseres op die datum ook nog geen recht had op de overeengekomen vergoeding. Eiseres stelt meer subsidiair dat verweerder de omzetbelasting op onjuiste wijze heeft berekend. Ten slotte stelt eiseres dat de boete ten onrechte aan haar is opgelegd, omdat er sprake is van een pleitbaar standpunt.

13. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot de juiste bedragen aan eiseres zijn opgelegd. De onderneming was gevestigd in Nederland en eiseres beschikte niet over een vaste inrichting in de VAE. Verder stelt verweerder dat eiseres een bemiddelingsdienst heeft verleend aan [B.V.] , dat deze dienst op 27 januari 2016 is voltooid en dat eiseres op dat moment recht had op de overeengekomen vergoeding. Eiseres is daarom de belasting verschuldigd in het eerste kwartaal van 2016. Wat betreft de berekening van de verschuldigde belasting is verweerder uitgegaan van de contante waarde van de vergoeding en stelt hij dat het contant maken op basis van een inflatiepercentage niet ongebruikelijk is. Dat is uitgegaan van de wisselkoers per 31 december 2016 is in het voordeel van eiseres. Verder stelt verweerder dat de boete terecht is opgelegd. Eiseres heeft geen onderzoek gedaan naar haar belastingplicht en zij heeft geen actie ondernomen om de verschuldigde belasting te betalen. Aldus heeft zij zeer onzorgvuldig en nalatig gehandeld.

Beoordeling van het geschil

14. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) en dat er sprake is van een dienst/diensten onder bezwarende titel. De rechtbank sluit zich hierbij aan.

15. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet is de plaats van een dienst, verricht voor een als zodanig handelende ondernemer, de plaats waar die ondernemer de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Worden deze diensten verricht voor een vaste inrichting van de ondernemer op een andere plaats dan die waar hij de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd, dan geldt als plaats van dienst de plaats waar deze vaste inrichting zich bevindt. Bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, geldt als plaats van de dienst de woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats van de ondernemer die deze diensten afneemt.

16. Indien een ondernemer een dienst verricht voor een andere ondernemer wordt de plaats van dienst dus bepaald door de vestigingsplaats van de afnemer van de dienst. Vaststaat dat [B.V.] , de afnemer van de dienst(en), is gevestigd in Nederland. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wet is de plaats van de diensten van eiseres daarom in Nederland en zijn die diensten belast met Nederlandse omzetbelasting.

17. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wet wordt de belasting geheven van de ondernemer die de dienst verricht. Hieruit volgt dat eiseres de omzetbelasting verschuldigd is. Dit is slechts anders indien de verleggingsregeling van artikel 12, tweede lid, van de Wet van toepassing is. Dat is het geval als de onderneming van eiseres niet is gevestigd in Nederland en eiseres in Nederland ook geen vaste inrichting heeft.

18. Eiseres stelt dat haar onderneming is gevestigd in de VAE. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij van april 2009 tot eind december 2011 in de VAE woonde, zeer sterke banden heeft met de VAE en dat alle belangrijke bemiddelingshandelingen ten behoeve van [B.V.] /het project in de VAE zijn verricht. Ook de eerste en daarmee belangrijkste contacten met [B.V.] zijn gelegd in de VAE. In december 2011 heeft eiseres bijvoorbeeld de directeur van [B.V.] voorgesteld aan de Minister van Onderwijs in de VAE. Verder stelt eiseres dat zij in 2012 en 2013 regelmatig bij een vriendin in de VAE, dan wel in hotels in de VAE verbleef en dat zij vanaf juli 2013 woonachtig was in Dubai en aldaar in dienstbetrekking werkzaam was. De huurovereenkomst liep door tot en met 30 mei 2015. Vanwege gezondheidsproblemen verbleef eiseres in augustus en september 2014 in Marokko en alleen vanwege haar medische problemen en aanstaande bevalling is eiseres vervolgens tijdelijk naar Nederland teruggegaan. In april 2016 is zij weer naar de VAE gegaan om huisvesting te regelen voor haar gezin en vanaf 2016 beschikte zij over backoffice ondersteuning en zakelijke verblijfadressen in de VAE. Verder maakte zij voor het project gebruik van een subagent in de VAE. Vanaf maart 2017 woonde eiseres tijdelijk met haar zoon in België, maar ook toen vloog zij regelmatig voor werkzaamheden naar de VAE. Op 25 februari 2018 is eiseres definitief teruggekeerd naar de VAE.

19. Ingevolge artikel 10 van de Uitvoeringsverordening EU nr. 282/2011 wordt onder de plaats waar een belastingplichtige de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd, verstaan de plaats waar de centrale bestuurstaken van het bedrijf worden uitgeoefend.

Om te bepalen waar deze plaats is gelegen, wordt rekening gehouden met:

- de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen;

- de plaats van de statutaire zetel van het bedrijf; en

- de plaats waar de bestuurders van het bedrijf bijeenkomen.

Als op grond daarvan niet met zekerheid kan worden bepaald waar de zetel van de bedrijfsuitoefening van een bedrijf is gevestigd, dan is de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen het doorslaggevende criterium. Het enkele bestaan van een postadres is onvoldoende om dat adres aan te merken als de plaats van de zetel van de bedrijfsuitoefening van een belastingplichtige.

20. De zetel van de bedrijfsuitoefening is dus gelegen daar waar de centrale bestuurstaken van het bedrijf worden uitgeoefend. Aangezien een eenmanszaak geen statutaire zetel heeft en er ook niet meerdere bestuurders zijn, zal de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen doorslaggevend zijn. Bij een eenmanszaak zullen dergelijke beslissingen over het algemeen worden genomen waar de eigenaar van de onderneming gewoonlijk verblijft.

21. Volgens haar eigen opgave verbleef eiseres in 2012 268 dagen, in 2013 165 dagen, in 2014 153 dagen, in 2015 360 dagen en in 2016 227 dagen in Nederland. Aldus heeft zij in deze jaren merendeels in Nederland verbleven. Het ligt dan in de rede dat de belangrijkste beslissingen omtrent de algemene leiding van haar bedrijf in Nederland zijn genomen. Dit strookt ook met het feit dat eiseres zich als in Nederland gevestigde ondernemer heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en met het feit dat op de agentuurovereenkomsten en de VSO en op de website van de onderneming wordt vermeld dat de onderneming is gevestigd in Nederland. De rechtbank gaat voorbij aan de overeenkomst met [B.V.] uit december 2011 waarnaar eiseres in dit kader verwijst, omdat deze niet is ondertekend en ook geen concrete adresgegevens bevat. Dat eiseres voor [B.V.] en het project feitelijk werkzaamheden heeft verricht in de VAE leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit niet de bepalende factor is. Met wat eiseres heeft aangevoerd omtrent haar banden met de VAE heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de zetel van haar bedrijfsuitoefening daar is gelegen.

22. Eiseres heeft verder gesteld dat zij in de VAE een vaste inrichting heeft. De aanwezigheid van een vaste inrichting buiten Nederland brengt echter niet mee dat voorbij moet worden gegaan aan het feit dat de onderneming van eiseres in Nederland is gevestigd. Eiseres heeft haar stelling dat sprake is van een vaste inrichting in de VAE overigens ook niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat zij gebruik maakt van de diensten van een subagent in de VAE en dat zij aldaar over één of meer verblijfadressen beschikt, is daartoe onvoldoende. Anders dan eiseres stelt, heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 20 juli 1997, C-260/95, DFDS [eenmanszaak] /S (ECLI:EU:C:1997:77) niet geoordeeld dat een subagent een vaste inrichting is. Het Hof van Justitie heeft enkel geoordeeld dat in het daar aan de orde zijnde geval de dochtervennootschap als vaste inrichting van haar buitenlandse moeder moest worden beschouwd.

23. Omdat niet aannemelijk is geworden dat de onderneming niet in Nederland is gevestigd, is de verleggingsregeling niet van toepassing. Eiseres is daarom de omzetbelasting verschuldigd.

24. Op grond van artikel 34c, eerste lid, van de Wet is eiseres verplicht om een factuur uit te (doen) reiken aan [B.V.] . Die factuur moet worden uitgereikt uiterlijk op de vijftiende dag van de maand volgend op die waarin de dienst is verricht/voltooid (artikel 34g van de Wet). Ingevolge artikel 13 van de Wet is dat het moment waarop eiseres de belasting verschuldigd is.

25. In artikel 2.1 van de VSO zijn eiseres en [B.V.] overeengekomen dat eiseres akkoord gaat met een beëindigingsvergoeding van 4% van het aanneembedrag van het project, naast de reeds overeengekomen agentuurvergoeding van 10% van dat aanneembedrag. Gelet op deze bepaling, moet de vergoeding worden gesplitst in een percentage van 4% van de aanneemsom voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst en een percentage van 10% voor de bemiddelingsdiensten én de verdere bijstand aan [B.V.] ten behoeve van het project als bedoeld in artikel 3.2 van de VSO.

26. Het percentage van 4% van de aanneemsom is een vergoeding voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst en is in feite een afkoopsom. Eiseres ziet hiermee af van verdere rechten die zij op grond van de agentuurovereenkomst had. Het tegen vergoeding afzien van een recht/rechten is een dienst als bedoeld in de Wet (zie ook artikel 25, eerste lid en letter b, van de Btw richtlijn). Deze dienst is voltooid op het moment van het sluiten van de VSO. Op dat moment ziet eiseres immers af van verdere rechten en krijgt zij aanspraak op de overeengekomen vergoeding van 4%. Dat is derhalve op 31 mei 2015. Eiseres had voor die dienst uiterlijk op 15 juni 2015 een factuur moeten uitreiken. De belasting over die vergoeding is dan ook verschuldigd in het tweede kwartaal van 2015. Dat op dat moment nog niet vaststaat dat daadwerkelijk een vergoeding zal worden ontvangen en, zo ja, hoe hoog die vergoeding zal zijn, maakt niet dat geen sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Eiseres kon met haar bemiddelingsactiviteiten en overige werkzaamheden waartoe zij op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht was, beïnvloeden of [B.V.] een overeenkomst zou kunnen afsluiten voor het project. Er is dan ook geen sprake van een vergoeding die uitsluitend afhankelijk is van het toeval (vgl. HvJ EU, 10 november 2016,[belastingnummer] , ECLI:EU:C:2016:855). Weliswaar kon eiseres op 31 mei 2015 slechts schattenderwijs vaststellen welk bedrag aan belasting zij verschuldigd zou zijn, maar dat betekent niet dat op dat moment de omzetbelasting nog niet verschuldigd is. Met de totstandkoming van het contract tussen [B.V.] en het Instituut op 27 januari 2016 is de aanneemsom en dus ook de door eiseres te ontvangen vergoeding komen vast te staan. Eiseres had toen eventueel een suppletieaangifte kunnen indienen voor (het tweede kwartaal) van 2015. Ook uitgaande van de datum van 27 januari 2016, gaat het echter nog steeds om belasting die is verschuldigd in 2015.

27. Met betrekking tot de overige diensten, te weten de bemiddeling en de verdere begeleiding van het project, merkt de rechtbank op dat in artikel 3.2 van de VSO expliciet is opgenomen dat eiseres beschikbaar moet zijn zo lang het project loopt. Ter zitting is toegelicht, en de rechtbank acht ook aannemelijk, dat de hulp van eiseres voor [B.V.] van cruciaal belang is voor de samenwerking tussen [B.V.] en het Instituut gelet op de taalbarrière en de cultuurverschillen. Deze dienst is daarom pas voltooid als het project is afgerond, dan wel op het moment dat het project voortijdig wordt beëindigd. Pas dan hoeft eiseres een factuur uit te reiken. Omdat eiseres op grond van de met [B.V.] overeengekomen betalingsregeling wel tussentijds al betalingen ontvangt, is eiseres op grond van artikel 13, tweede lid, van de Wet, over die betalingen omzetbelasting verschuldigd. Zij ontvangt de eerste betaling op 24 juni 2016, zodat zij voor het eerst in het tweede kwartaal van 2016 omzetbelasting verschuldigd is.

28. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de naheffingsaanslag opgelegd over het verkeerde tijdvak. Aangezien het hier niet om een kenbare vergissing van verweerder gaat maar om een door hem expliciet ingenomen standpunt, kan aan dat onjuiste tijdvak niet worden voorbijgegaan (HR 6 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5472). De naheffingsaanslag en de boetebeschikking dienen daarom te worden vernietigd.

29. Gezien het voorgaande, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

30. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.572 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.572;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan op 26 maart 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.

mr. W.M.M. [eenmanszaak] . van der Vegt mr. G.J. Ebbeling

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.