342 De vertegenwoordigingsonbevoegdheid van het bestuur

Op basis van vorenstaande moet art. 2:135 lid 4 BW worden gezien als een wettelijke afwijking van de reguliere vertegenwoordigingsregels. Ik zou echter nog een stap verder willen gaan door te stellen dat het bestuur niet alleen geen beroep toekomt op de algemene vertegenwoordigingsregels van art. 2:130 lid 1 BW bij het vaststellen van zijn eigen bezoldiging, maar dat het systeem van de wet tevens verhindert dat de vaststellingsbevoegdheid statutair wordt opgedragen aan het bestuur.1 Het bestuur is – om met de woorden van Dortmond te spreken – absoluut vertegenwoordigingsonbevoegd als het aankomt op het vaststellen van de individuele bezoldiging van een bestuurder.2

Voorop dient te worden gesteld, dat de wet zwijgt over enig verbod om op grond van art. 2:135 lid 4 BW de bevoegdheid om de bezoldiging van een individuele bestuurder vast te stellen statutair toe te kennen aan het bestuur. De enige beperking die uit art. 2:135 lid 4 BW voortvloeit is immers – naast het feit dat delegatie statutair dient te geschieden – dat de vaststellings- (en daarmee tevens de vertegenwoordigings)bevoegdheid slechts aan een ander orgaan kan worden overgedragen. Uit het systeem van de wet vloeit mijns inziens voort dat het bestuur van een vennootschap met een dualistisch bestuursmodel pertinent vertegenwoordigingsonbevoegd is als het aankomt op het vaststellen van de individuele bezoldiging van bestuurders. De reden voor het aannemen van voornoemde stelling is gelegen in de regeling voor naamloze vennootschappen met een monistisch bestuursmodel zoals opgenomen in art. 2:129a BW. In dit artikel is bepaald dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerende bestuurder niet kan worden toebedeeld aan een uitvoerende bestuurder.3 Daarnaast wordt het de uitvoerende bestuurder(s) tevens verboden deel te nemen aan de beraadslagingen en de besluitvorming over de vaststelling van de individuele bezoldiging van (uitvoerende) bestuurders.4 Deze regeling, die zich primair richt op de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders bij een naamloze vennootschap met een monistisch bestuursmodel, kleurt mijns inziens de reikwijdte die de wetgever wenst te geven aan het statutair delegeren van de vaststellingsbevoegdheid van art. 2:135 lid 4 BW. Weliswaar zijn het monistisch en het dualistisch bestuursmodel twee van elkaar te onderscheiden bestuursmodellen, desalniettemin zijn deze modellen beide ingebed in hetzelfde, breder gekaderde kapitaalvennootschapsrecht, waardoor zij elkaar tot op zekere hoogte over en weer kunnen beïnvloeden.5 Wederzijdse beïnvloeding komt het meest aan de oppervlakte indien de onderliggende gedachte voor het opnemen van expliciete regelgeving die betrekking heeft op het ene bestuursmodel onverminderd van toepassing is op het andere bestuursmodel. Van een dergelijk geval is bij uitstek sprake als het gaat om het vaststellen van de bezoldiging van (uitvoerende) bestuurders.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:129a BW komt onder meer naar voren dat lid 1 een opsomming van taken bevat die zijn voorbehouden aan de niet uitvoerende bestuurders.6 Expliciet wordt daarbij gesteld dat ‘de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders niet aan een uitvoerende bestuurder kan worden toebedeeld, aangezien het risico op belangenverstrengeling te groot is’.7 Het (mogelijke) belangenconflict van uitvoerende bestuurders bij het vaststellen van de bezoldiging van een individuele uitvoerende bestuurder maakt de uitvoerende bestuurders aldus absoluut onbevoegd om de bezoldiging van een uitvoerende bestuurder vast te stellen.8 Bij een dualistisch bestuursmodel lijkt mij de situatie niet anders.9 Dat blijkt overigens ook uit de wetgeschiedenis van art. 2:135 BW waarin expliciet is opgenomen dat het ongewenst is ‘dat vennootschapsorganen hun eigen bezoldiging vaststellen dan wel een grote invloed daarop kunnen uitoefenen’.10 Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat bij een dualistisch bestuursmodel via de band van art. 2:135 lid 4 BW de vaststellingsbevoegdheid van de individuele bezoldiging van bestuurders in geen geval statutair kan worden gedelegeerd aan het bestuur.11

Opgemerkt dient te worden dat er enige verwarring kan ontstaan wanneer er sprake is van een monistisch bestuursmodel. In dat geval is het immers wel mogelijk om de bevoegdheid tot het vaststellen van de individuele bezoldiging van de uitvoerende bestuurders statutair toe te kennen aan het bestuur. De beperking in art. 2:135 lid 4 BW, dat de bezoldiging slechts statutair kan worden gedelegeerd aan een orgaan, zorgt ervoor dat in geval van een one-tier board deze bevoegdheid zelfs gedelegeerd moet worden aan het gehele bestuur indien de wens bestaat dat de individuele bezoldiging van de uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door de niet-uitvoerende bestuurders, zoals bij beursgenoteerde vennootschappen gewoonlijk het geval is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat in een monistisch bestuursmodel het deel van het bestuur dat wordt gevormd door de niet-uitvoerende bestuurders niet in algemene zin als apart orgaan (of ‘suborgaan’) van het bestuur kan worden aangemerkt.12 Hetzelfde geldt overigens voor het deel dat wordt gevormd door de uitvoerende bestuurders. In een monistisch bestuursmodel vormt het bestuur als zodanig één orgaan waarvan twee typen bestuurders deel uitmaken.13 Het ligt daarbij voor de hand dat in de statuten wordt opgenomen dat de (individuele) bezoldiging van de uitvoerende bestuurders bij een vennootschap met een monistisch bestuursmodel wordt vastgesteld door het bestuur, terwijl de (individuele) bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door de AVA.14 In artikel 2:135 lid 4 BW is immers slechts bepaald dat de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders geschiedt door een orgaan. Het artikel behelst mijns inziens geen verbod om de bezoldiging van de twee typen bestuurders vast te laten stellen door twee verschillende organen.15

Toekenning van de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders aan het gehele bestuur heeft tot gevolg dat, op grond van art. 2:129a lid 1 en 2 BW, de vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurder weliswaar te gelden heeft als rechtshandeling van het gehele bestuur, maar de facto deze bezoldiging alleen kan worden vastgesteld door de niet-uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders zijn immers absoluut onbevoegd als het neerkomt op de vaststelling van de bezoldiging van één van hen.