Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/374
374 De wens van de wetgever: deels aan zich houden én deels delegeren
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS371439:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II, 2002/03, 28 179, nr. 52, p. 2. Vendrik heeft het er zelfs over dat “de algemene vergadering van aandeelhouders een tamelijk verstrekkende bevoegdheid krijgt”. Zie Kamerstukken II, 2002/03, 28 179, nr. 52, p. 19.
Kamerstukken II, 28 179, nr. 31 (Tweede Nota van Wijziging), 28 augustus 2003, p. 6. “Commissarissen en bestuurders zijn veelal bekenden van elkaar. Dat «old boy’s network» vermindert het vertrouwen in de onafhankelijkheid van commissarissen.” Zie tevens de opmerking van Minister Donner: “het [wetsvoorstel, ECHJL] gaat over het fundamentele feit dat de salarissen door het bestuur eventueel samen met de commissarissen worden vastgesteld. Daarover is ook de onrust ontstaan. Dat wordt nu doorbroken.” Kamerstukken II, 28 179, nr. 52 (Verslag van een wetgevingsoverleg), 3 september 2003, Donner, p. 29.
Kamerstukken II, 2002/03, 28179, nr. 51 (Brief van de Minister), p. 2.
Van Slooten en Zaal wijzen ook op de wens van de wetgever voor een flexibele regeling in plaats van een starre. Daarbij wordt mijns inziens gemist dat de wetgever als starre regeling aanduidt de regeling dat de individuele bezoldiging slechts door de AVA kan worden vastgesteld. De flexibele regeling is aldus dat een deel van de besluitvorming kan worden gedelegeerd, maar betekent niet dat de wetgever daarmee impliceert dat dus afgeweken mag worden van het bezoldigingsbeleid of dat de individuele bezoldiging daarmee in strijd mag zijn. Van Slooten & Zaal 2008, casu 4.
Kamerstukken II, 28 179, nr. 31 (Tweede Nota van Wijziging), 28 augustus 2003, p. 6.
Van Slooten & Zaal 2008, casus 4.
Uiteraard is er wel iets veranderd. De raad van commissarissen heeft nu een beleid waar hij rekening mee moet houden en welke grenzen kunnen worden overschreden, in tegenstelling tot de situatie voor 2004. Wat de besluitvorming en vertegenwoordigingsbevoegdheid betreft zou er echter niets veranderd zijn en juist op dat onderdeel wenste de wetgever de positie van de AVA te versterken.
Zie ook de hiervoor geciteerde passage waarin expliciet wordt gesteld dat de AVA ten minste een deel van de besluitvorming aan zich moet houden.
In gelijke zin Bennaars 2015, p. 184.
Kamerstukken II, 28 179, 2002/03, nr. 31 (Tweede nota van wijziging), 28 augustus 2003, p. 6.
Zoals de hiervoor aangehaalde passage in de tweede nota van wijziging laat zien, is het bij beursgenoteerde vennootschappen van essentieel belang om een deel van het uitvoerend werk, waaronder het vaststellen van de individuele bezoldiging van bestuurder, te delegeren aan de raad van commissarissen. Bij een beursgenoteerde onderneming heeft de AVA derhalve niet de keuze om de vaststelling van de individuele bezoldiging aan zich te houden.
Zie ook Verburg 2015, p. 74 die stelt dat de raad van commissarissen absoluut niet aangemerkt kan worden als ‘innocent bystander’, omdat het bezoldigingsbeleid steevast onder verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen wordt geredigeerd en ter vaststelling aan de AVA wordt aangeboden.
Zie Verburg 2015, p. 74; Schoordijk 2010, p. 269.
Art. 9a lid 2 Richtlijn (EU) 2017/828.
Het beoogde doel dat ten grondslag ligt aan het introduceren van het bezoldigingsbeleid bevestigt de keuze voor de strikte benadering. De wetgever wilde immers de positie van de algemene vergadering bij het vaststellen van de bezoldiging versterken.1 Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat in die periode de managerial powertheorie op haar hoogtepunt was. Het vertrouwen in de onafhankelijkheid van de commissarissen bevond zich daardoor juist op een dieptepunt.2
“Het voorgestelde artikel 2:135 BW beoogt een scheefgroei in de vennootschappelijke verhoudingen te herstellen. Krachtens het bestaande artikel 2:135 BW stellen de aandeelhouders de bezoldiging van bestuurders vast. In de praktijk delegeren zij deze bevoegdheid aan de commissarissen. Dat is praktisch als het gaat om de vaststelling van de bezoldiging van een individuele bestuurder. Maar indien de aandeelhouders niet althans een deel van de besluitvorming aan zich houden, wordt het evenwicht in de machtsverhoudingen binnen de vennootschap op dit punt verstoord. Het gewijzigde artikel herstelt die verhoudingen [cursivering ECHJL].3
Om tegenwicht te kunnen bieden aan het ‘onderonsje’ tussen commissarissen en bestuurders is ervoor gekozen de positie van de algemene vergadering te versterken door te verplichten dat de algemene vergadering ten minste een deel van de besluitvorming “aan zich zou houden”. Uit de wetgeschiedenis is zelfs op te maken dat de wetgever eraan gedacht heeft een starre regeling op te nemen op grond waarvan de individuele bezoldiging van bestuurders alleen door de algemene vergadering zou kunnen worden vastgesteld.4 Daarvan is slechts afgezien vanwege praktische bezwaren.
“Overwogen is de bezoldiging van iedere individuele bestuurder over te laten aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat kan echter bijzonder lastig zijn. Nederlandse vennootschappen hebben veel buitenlandse aandeelhouders en investeerders die niet steeds in de gelegenheid zijn om alle algemene vergaderingen fysiek bij te wonen. Het organiseren van een vergadering is kostbaar en tijdrovend. Gelet op het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur hebben aandeelhouders voorts zelden goed zicht op het functioneren van de individuele bestuurder. Niet ondenkbaar is dat aandeelhouders in de praktijk een deel van het uitvoerend werk willen delegeren aan de commissarissen. Dan kunnen zij de expertise van de commissarissen benutten. De raad van commissarissen kan voorts eenvoudiger met een (mogelijke) bestuurder onderhandelen.”5
Strijdig met de wil van de wetgever is mijns inziens dan ook de stelling, dat de algemene vergadering de vaststellingsbevoegdheid maar niet moet delegeren indien de algemene vergadering wil voorkomen dat individuele bezoldigingsbesluiten worden genomen in strijd met het bezoldigingsbeleid.6 Voor de aanpassing van art. 2:135 BW in 2004 hadden aandeelhouders slechts de keuze om het vaststellen van de bezoldiging óf aan zich te houden óf te delegeren en iedere (directe) invloed uit handen te geven. Indien een bezoldigingsbesluit, dat in strijd is met het bezoldigingsbeleid, toch geldig zou zijn, dan is er weinig veranderd ten opzichte van deze oude situatie.7 Mijns inziens is dit juist niet wat de wetgever voor ogen stond bij de introductie van de (huidige) leden 1, 4 en 5 van art. 2:135 BW.8 De wetgever wilde een én/én-situatie creëren.9 Én dwingendrechtelijke invloed van de algemene vergadering op de besluitvorming rondom bezoldiging én de mogelijkheid om gebruik te maken van de expertise en besluitvaardigheid van de raad van commissarissen bij het vaststellen van de bezoldiging.10 Juist bij beursgenoteerde vennootschappen is een dergelijke én/én-situatie onontbeerlijk, aangezien er in het andere geval geen reële keuze overblijft.11
Het ligt derhalve in lijn met de wetsgeschiedenis en het doel van de aanpassingen van art. 2:135 BW in 2004, dat de aandeelhouders het speelveld bepalen en dat de raad van commissarissen daarbinnen dienen te blijven op straffe van nietigheid. De algemene vergadering kan zelf bepalen hoe strikt het beleid wordt vormgegeven. Kiest de algemene vergadering voor een ruim bezoldigingsbeleid, dan heeft de raad van commissarissen veel vrijheid bij de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders. Kiest de algemene vergadering daarentegen voor een beperkt bezoldigingsbeleid, dan kan de algemene vergadering op die manier de vrijheid van de raad van commissarissen inperken, zonder dat de voordelen van het delegeren van de vaststelling van de individuele bezoldiging de algemene vergadering worden ontnomen.
Daarbij dient overigens niet vergeten te worden dat het voorstel tot het beleid wordt opgesteld door de raad van commissarissen, waardoor de raad van commissarissen in beginsel enige sturing houdt.12 In de praktijk wordt het bezoldigingsbeleid door (beursgenoteerde) vennootschappen dan ook vrij ruim geformuleerd om de raad van commissarissen de nodige armslag te geven, zodat ingespeeld kan worden op de actualiteit zonder telkens bij de AVA aan te moeten kloppen.13
De strikte benadering is ook in overeenstemming met de herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn, waarin is bepaald dat vennootschappen hun bestuurders steeds in overeenstemming met het door de algemene vergadering goedgekeurde bezoldigingsbeleid moeten belonen.14 Een keuze voor de strikte benadering zorgt ervoor dat op dit onderdeel implementatie overbodig is. Desalniettemin zou een verduidelijking in de wetstekst welkom zijn.