Hof Den Haag, 12-01-2021, nr. 200.272.332/01

1. Bij exploot van dagvaarding van 18 december 2019 is Metaag in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, Team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnis van 25 september 2019 (hierna: het vonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft Metaag vier grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens is arrest gevraagd.

2. De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan).

Metaag levert personeel op het gebied van staalverwerking.

[geïntimeerde] was bestuurder van [naam bedrijf] Projects B.V. (hierna: [naam bedrijf]) van 18 september 2012 tot en met 3 september 2018. [naam bedrijf] hield zich bezig met het bemiddelen en adviseren bij de totstandkoming van projecten met name in de scheepsindustrie. [geïntimeerde] hield 50% van de aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf].

Op 1 september 2017 heeft [naam bedrijf] met de rechtspersoon naar buitenlands recht Damen Shipyards Galati S.A. (hierna: Damen Shipyards) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het door [naam bedrijf] (doen) uitvoeren van “shipbuilding welding and steel works” voor het vervaardigen van secties van een in opdracht van de Australische overheid te bouwen schip (een ijsbreker). [naam bedrijf] heeft de werkzaamheden “in onderaanneming” doen verrichten door de rechtspersonen naar buitenlands recht: Brandnav Ship SRL (hierna: Brandnav), Givelnav Prest SRL (hierna: Givelnav) en Metaag.

Metaag en [naam bedrijf] zijn op 6 september 2017 een ‘Non-Sollicitation Clause’ overeengekomen, onder meer inhoudende dat Metaag zich nooit zonder toestemming van [naam bedrijf] direct of indirect zal wenden tot (potentiële) klanten van [naam bedrijf] buiten de strikt noodzakelijke contacten ter uitvoering van een opdracht van [naam bedrijf] aan Metaag. Op grond van artikel 1.4 van de Non-Sollicitation Clause is Metaag bij overtreding van dit verbod een boete van € 25.000,- per overtreding en € 2.500,- per dag dat de overtreding voortduurt verschuldigd aan [naam bedrijf].

Op 11 september 2017 is tussen Metaag als “Service Provider” en [naam bedrijf] als “Beneficiary” een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: ‘Service Agreement 1’) waarbij Metaag zich, ter zake het onder 2.3 bedoelde project, verbond om gedurende vier maanden laswerkzaamheden en staalverwerkingswerkzaamheden te verrichten voor [naam bedrijf] op de scheepswerf van Damen Shipyards in Roemenië. In de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.

“Art.2.1. The scope of the agreement is represented by the performance by the Service Provider [Metaag] in favour and at the premises of the Beneficiary [[naam bedrijf]], of shipbuilding welding and steel works, at Beneficiary’s request.

(…)

Art. 6.1 Each Party represents and warrants the following in respect of the contract herewith:

(…)

b) it is not in the process of and it has not been requested to initiate dissolution, winding-up, judicial reorganization, bankruptcy, nor have the bankruptcy composition, ad hoc mandate or other similar procedures been initiated;

(…)

Art. 7.1 For any delay in the fulfilment of Services under the contract herewith, the Service Provider shall pay to the Beneficiary penalties in amount of 1,5% of the contractual value for each day of delay.

(…)

Art. 7.3 The Beneficiary shall be entitled to deduct the value of the delay penalties/ Damages from any amounts due to the Service Provider. If such penalties/ damages have not been deducted from the due invoices, the Service Provider shall be bound to pay them in full within 10 days from the receipt of a written notification from the Beneficiary to that effect, without need of further formalities.

Art. 7.4 In case of failure to pay the invoiced values on the due dates, the Beneficiary shall pay to the Service Provider penalties in amount of 1,5% of the unpaid invoice value for each day of delay.”

Op 1 februari 2018 is tussen Metaag en [naam bedrijf] een tweede overeenkomst (hierna: Service Agreement 2) tot stand gekomen. De aard en strekking van die overeenkomst zijn hetzelfde als die van Service Agreement 1. In artikel 1 van Service Agreement 2 wordt bepaald dat Metaag zich jegens [naam bedrijf] verplicht om gekwalificeerd personeel ter beschikking te stellen en dat dat personeel de werkzaamheden, zoals die zijn gespecificeerd in Annex IA, uit dient te voeren. Service Agreement 2 bevat dezelfde verklaring over ontbinding, faillissement of soortgelijke procedures als artikel 6.1 onder b) in Service Agreement 1. Service Agreement 2 eindigde op 1 mei 2018.

Metaag heeft ter uitvoering van beide Service Agreements personeel ter beschikking gesteld aan [naam bedrijf] om de opdrachten van [naam bedrijf] uit te voeren. Metaag heeft [naam bedrijf] aansprakelijk gesteld voor het onbetaald laten van de navolgende facturen van Metaag:

- [naam factuur 1] ad € 26.403,- en [naam factuur 2] ad € 33.936,50 ter zake Service Agreement 1, vermeerderd met een contractuele boete van 1,5% per dag dat deze facturen onbetaald zijn gebleven, en

- [naam factuur 3] ad € 9.387,-; [naam factuur 4] ad € 4.231,50 en [naam factuur 5] ad € 4.767,- ter zake Service Agreement 2.

Op 3 september 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf] een besluit tot ontbinding genomen. Het ontbindingsbesluit is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel met de vermelding dat [naam bedrijf] is opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren.

De procedure bij de rechtbank

Bij inleidende dagvaarding heeft Metaag– samengevat – gevorderd:

Primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 78.725,- in verband met de schade die Metaag lijdt ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van [naam bedrijf], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2018, en de verschuldigde contractuele boetes van 1,5% over de hoofdsom van de facturen MG008 en MG009 voor iedere dag dat betaling uitblijft;

Subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Metaag lijdt ten gevolge van de door hem gepleegde onrechtmatige daad en partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure om de schade door de rechter te laten opmaken bij staat;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten en de buitengerechtelijke kosten.

Metaag heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van [naam bedrijf] onrechtmatig jegens Metaag heeft gehandeld. [geïntimeerde] wist bij het aangaan van de Service Agreement(s), dan wel behoorde redelijkerwijs te weten, dat [naam bedrijf] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] door de turboliquidatie uit te voeren er actief voor gezorgd dat [naam bedrijf] haar contractuele verplichtingen jegens Metaag niet langer kon nakomen. Metaag is derhalve benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden door [geïntimeerde]. De bestuurder van [naam bedrijf] kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt nu het bestuur heeft geconcludeerd dat [naam bedrijf] geen baten bezit en daarvan opgaaf heeft gedaan aan de Kamer van Koophandel, aldus Metaag.

De rechtbank heeft de vordering van Metaag afgewezen, met veroordeling van Metaag in de proceskosten.

De vordering in hoger beroep

Metaag kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep vordert zij dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Metaag alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord het hof verzocht bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis te bekrachtigen en Metaag te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.

Beoordeling van de grieven

Grief 1 is gericht tegen de rov. 4.2 tot en met 4.4 van het vonnis. Volgens Metaag heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] ter zake van de benadeling van Metaag geen persoonlijk ernstig verwijt treft. Metaag stelt dat [geïntimeerde] bewust een schijn van kredietwaardigheid van [naam bedrijf] heeft gewekt, ook ten tijde van het sluiten van Service Agreement 2.

Het hof stelt vast dat de grief (terecht) niet opkomt tegen het door de rechtbank (in rov. 4.2 van het vonnis) uiteengezette toetsingskader voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW jegens een schuldeiser van de vennootschap. Uitgangspunt is dat voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid vereist is dat de bestuurder ter zake van de benadeling van die schuldeiser persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (het zogenoemde ‘Beklamelcriterium’).

De kernvraag die hier beantwoord moet worden is dus of [geïntimeerde] op het moment dat hij namens [naam bedrijf] de Service Agreement(s) aanging, wist of althans behoorde te weten dat [naam bedrijf] haar verplichtingen uit die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en [naam bedrijf] ook geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die niet-nakoming door Metaag te lijden schade.

Volgens Metaag dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. In de toelichting op grief 1 verwijst Metaag ter onderbouwing van dit standpunt naar een e-mailbericht van 19 maart 2018 (productie 14 bij memorie van grieven) – nog geen anderhalve maand na het aangaan van Service Agreement 2 –, waarin [geïntimeerde] zelf aan Metaag aangaf dat [naam bedrijf] speciaal voor het project in Roemenië is opgericht met beperkte financiële middelen. Volgens Metaag moet het voor [geïntimeerde] dus al bekend zijn geweest ten tijde van het sluiten van Service Agreement 2 dat [naam bedrijf] slechts beperkte financiële middelen had voor dit project, en niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, dan wel geen verhaal zou bieden. Metaag stelt voorts dat [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen in mei 2018 heeft gedreigd om [naam bedrijf] “gewoon te turboliquideren” zodat er helemaal geen verhaal meer mogelijk zou zijn. Gelet op het gemak waarmee [geïntimeerde] [naam bedrijf] uiteindelijk heeft ge(turbo)liquideerd, heeft het er alle schijn van dat [geïntimeerde] bewust vanaf het begin de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van [naam bedrijf] heeft beperkt, aldus Metaag.

Het hof volgt Metaag niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.

Uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 19 maart 2018 valt niet op te maken dat de financiële toestand van [naam bedrijf] ten tijde van het sluiten van Service Agreement 1 op 11 september 2017 en/of het aangaan van Service Agreement 2 op 1 februari 2018 zodanig slecht was dat [geïntimeerde] moest weten dat de verplichtingen die zouden voortvloeien uit voornoemde overeenkomsten niet zouden kunnen worden nagekomen en [naam bedrijf] ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Dit terwijl de momenten waarop voornoemde overeenkomsten zijn gesloten – gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen – bepalend zijn voor de beoordeling van de wetenschap van [geïntimeerde]. Het enkele feit dat [naam bedrijf] speciaal is opgericht voor het project in Roemenië met beperkte financiële middelen (dan wel dat daarvoor een bestaande vennootschap na statutenwijziging is gebruikt, zoals valt af te leiden uit het overgelegde Kamer van Koophandel uittreksel (inleidende dagvaarding, productie 1)), kan – zonder nadere motivering die ontbreekt – evenmin als onderbouwing gelden voor de stelling van Metaag dat [geïntimeerde] al bij het aangaan van de verplichtingen jegens Metaag in verband met het project in Roemenië wist of moet hebben geweten dat [naam bedrijf] de overeenkomsten niet na zou kunnen komen dan wel mogelijk geen verhaal zou kunnen bieden. Ten aanzien van de stelling van Metaag dat [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen in mei 2018 heeft gedreigd om [naam bedrijf] te turboliquideren zodat er geen verhaal meer mogelijk zou zijn voor Metaag, welke stelling door [geïntimeerde] is betwist, geldt voorts dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhandelingen niet strekten tot het aangaan van een verbintenis, maar tot het – ten dele – nakomen van eerder door [naam bedrijf] aangegane verbintenissen zodat van een situatie als in het Beklamelcriterium (hiervoor, onder 5.2) geen sprake is. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt dit tot het zijne. Waaraan het hof toevoegt dat ook voor zover in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft ‘gedreigd’ met een turboliquidatie in mei 2018, daaruit niets kan worden afgeleid over de financiële situatie van [naam bedrijf] bij het aangaan van de voornoemde overeenkomsten met Metaag. In hoger beroep zijn verder geen (nieuwe) argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat Metaag (ook) in hoger beroep geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die het standpunt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de Service Agreements al wist of redelijkerwijze had moeten weten dat [naam bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen komen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden, zouden kunnen onderbouwen. Aan bewijs wordt derhalve niet toegekomen. Grief 1 faalt daarom.

Met grief 2 komt Metaag op tegen de rov. 4.7 onder a) en 4.8 van het vonnis waarin de rechtbank concludeert dat [geïntimeerde] geen persoonlijk verwijt treft ter zake van de turboliquidatie. Volgens Metaag heeft [geïntimeerde] bewust eraan meegewerkt, dan wel bewerkstelligd dat [naam bedrijf] is opgehouden te bestaan door middel van een turboliquidatie waardoor zij haar betalingsverplichtingen jegens Metaag niet meer kon nakomen.

Metaag heeft hiertoe aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder – en tevens 50% medeaandeelhouder van [naam bedrijf] – medewerking heeft verleend aan het uitvoeren van het ontbindingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders door inschrijving van dit besluit te doen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder opgaaf dat [naam bedrijf] geen baten meer heeft, terwijl hij wist dat hij door deze handelwijze het verhaal van Metaag zou frustreren en dat hem daarom een persoonlijk ernstig verwijt treft. Metaag stelt dat [naam bedrijf] op het moment van de ontbinding nog wel degelijk over baten in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW beschikte en dat dit haar standpunt onderschrijft dat het doel van de turboliquidatie enkel en alleen was om verhaal van schuldeisers te frustreren en dat ervan uitgegaan moet worden dat [naam bedrijf] niet wilde betalen (betalingsonwil).

Met Metaag is het hof in beginsel van oordeel dat in het geval een bestuurder uitvoering geeft aan een besluit tot ontbinding met toepassing van artikel 2:19 lid 4 BW, terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat er nog baten in de vennootschap aanwezig waren, dan wel baten kort voor het nemen van het voornoemde besluit zijn uitgekeerd en een schuldeiser van de vennootschap door uitvoering te geven aan het besluit ernstig in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beperkt (omdat de vennootschap ophoudt te bestaan), de schuldeiser de bestuurder ter zake van zijn handelen persoonlijk een ernstig verwijt kan maken. Het hof volgt Metaag evenwel niet in haar stelling dat hiervan in het onderhavige geval sprake is geweest. Redengevend hiervoor is het volgende.

[geïntimeerde] betwist (onder meer) dat hij in september 2018 – op het moment dat besloten werd tot een ‘turboliquidatie’ – wist of althans had moeten weten dat Metaag nog pretendeerde een vorderingsrecht op [naam bedrijf] te hebben. Ter onderbouwing daarvan voert [geïntimeerde] aan dat tussen [naam bedrijf] en Metaag – laatstelijk in mei 2018 – schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd. Daarbij is de vordering van Metaag door [naam bedrijf] betwist en heeft [naam bedrijf] aangegeven zelf nog (voor een hoger bedrag) een vordering op Metaag te hebben wegens te late oplevering en schending van de Non-Sollicitation Clause (zie hiervoor, 2.4). In juni 2018 heeft [geïntimeerde] nog een aangetekende brief aan Metaag gestuurd met een samenvatting van het gesprek dat op 19 mei 2018 in het kader van de schikkingsonderhandelingen tussen partijen had plaatsgevonden. Die brief heeft Metaag geweigerd in ontvangst te nemen, waarna [geïntimeerde] de brief op 20 juni 2018 nogmaals, nu per e-mailbericht, aan Metaag heeft verstuurd. Voorafgaande aan het liquidatiebesluit in september 2018 had [naam bedrijf] sinds mei 2018 niets meer van Metaag vernomen. [naam bedrijf] heeft voorafgaand aan het liquidatiebesluit nog informatie gevraagd aan haar Roemeense advocaat. Die heeft haar op 24 augustus 2018 gemeld dat Metaag geen rechtszaak aanhangig had gemaakt in Roemenië. Eerst daarna heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf] op 3 september 2018 het besluit genomen om over te gaan tot liquidatie van [naam bedrijf] wegens gebrek aan baten. Deze feitelijke gang van zaken is door Metaag niet weersproken. Ook heeft zij in reactie hierop haar eigen stelling dat [geïntimeerde] ervan uit had kunnen gaan dat Metaag nog verhaal zou zoeken op [naam bedrijf] niet nader aangevuld.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat Metaag haar stelling – zo begrijpt het hof het gestelde – dat [geïntimeerde] er ernstig rekening mee had moeten houden dat Metaag nog een vorderingsrecht pretendeerde te hebben op [naam bedrijf] op het moment dat [naam bedrijf] werd ontbonden waarvoor zij nog verhaal zou zoeken, onvoldoende heeft onderbouwd. Hoewel het hof van oordeel is dat het betamelijker was geweest indien [naam bedrijf] rechtstreeks bij Metaag had geïnformeerd (in plaats van bij haar eigen advocaat) of Metaag nog langer een vorderingsrecht pretendeerde te hebben voordat tot ontbinding werd besloten, is het hof ook van oordeel, dat gelet op alle voornoemde omstandigheden door Metaag onvoldoende is gesteld om [geïntimeerde] van zijn handelwijze (zijn medewerking verlenen aan de ‘turboliquidatie’) persoonlijk een ernstig verwijt te maken.

Bij het voorgaande tekent het hof nog aan dat ook al zou in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] als bestuurder van [naam bedrijf] tijdens de schikkingsonderhandelingen in mei 2018 heeft gedreigd [naam bedrijf] ‘gewoon te turboliquideren’, hetgeen door [geïntimeerde] is weersproken, dit aan het voorgaande onvoldoende kan afdoen, mede gelet op al hetgeen nadien is gebeurd.

In het voorgaande ligt ook besloten dat het hof de stelling passeert van Metaag dat sprake is geweest van ‘betalingsonwil’ – in die zin dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken dat de (gepretendeerde) vordering(en) van Metaag op [naam bedrijf] onbetaald zijn gebleven. Ook deze stelling acht het hof onvoldoende onderbouwd. Immers, het moet ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] niet het verwijt valt te maken dat hij er – gelet op de gestelde tegenvordering van [naam bedrijf], de in dat kader (laatstelijk in mei 2018) gevoerde schikkingsonderhandelingen met Metaag en de feitelijke gang van zaken nadien – ernstig rekening mee diende te houden dat Metaag nog een vordering op [naam bedrijf] pretendeerde te hebben op het moment dat tot liquidatie van [naam bedrijf] werd besloten.

Het hof merkt ten overvloede op dat de stelling van Metaag dat [naam bedrijf] ten tijde van het ontbindingsbesluit nog over een bate in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW beschikte (ook) in hoger beroep niet is komen vast te staan. Vooropgesteld wordt dat het aan Metaag is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat in [naam bedrijf] wel baten aanwezig waren ten tijde van het ontbindingsbesluit op 3 september 2018.

Metaag heeft in dat verband gesteld dat [naam bedrijf] nog een vordering had op Damen Shipyards in het kader van de (hiervoor, onder 2.3 genoemde) overeenkomst die [naam bedrijf] met Damen Shipyards had, welke vordering blijkens een e-mail die [geïntimeerde] op 22 januari 2018 aan Metaag heeft gestuurd ten minste € 284.188 bedroeg (productie 7 bij dagvaarding). [naam bedrijf] heeft gemotiveerd betwist dat [naam bedrijf] op de datum van liquidatie nog iets van Damen Shipyards te vorderen had, onder overlegging van een verklaring van Damen Shipyards van 5 april 2019 (productie 9 bij conclusie van antwoord) en een rapport van haar accountant van 15 april 2019 (productie 10 bij conclusie van antwoord) waaruit dat blijkt. Metaag heeft in reactie hierop niets aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [naam bedrijf] ten tijde van het ontbindingsbesluit (nog) wel een vordering op Damen Shipyards had. Het hof tekent daarbij aan dat uit de e-mail van 22 januari 2018 waarop Metaag zich beroept ook niet valt op te maken dat [naam bedrijf] op dat moment nog een vordering op Damen Shipyards had ten bedrage van € 284.188, nu [geïntimeerde] in die mail juist aangeeft dat Damen Shipyards deze vordering van [naam bedrijf] niet wil betalen vanwege te late en gebrekkige aflevering van de scheepsonderdelen (zie memorie van grieven rn. 16). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof niet kan vaststellen dat [naam bedrijf] op 3 september 2018 nog over een bate beschikte, bestaande uit een vordering op Damen Shipyards. De stelling van Metaag dat Damen Shipyards op 5 april 2019 niets anders kon verklaren omdat [naam bedrijf] op dat moment niet meer bestond, laat zich zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet goed verklaren en doet ook overigens niet af aan voorgaande conclusie.

Wat betreft de gestelde vordering op [geïntimeerde], die volgens Metaag haar grondslag vindt in onbehoorlijk bestuur omdat niet is voldaan aan de verplichting om de jaarrekeningen over de boekjaren 2016 en 2017 (tijdig) openbaar te maken, geldt in de eerste plaats dat slechts de curator een beroep op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW kan doen en niet de vennootschap zelf. Artikel 2:248 BW betreft een bijzondere grond voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de boedel na faillissement van de vennootschap. Zou niet zijn voldaan de publicatieverplichtingen over de boekjaren 2016 en 2017 dan kan de vennootschap zelf niet aan voornoemd artikellid de daarin opgenomen bewijsvermoedens ontlenen ter onderbouwing van een op haar bestuurder gepretendeerde vordering op grond van artikel 2:9 BW.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat niet aan de publicatieverplichtingen is voldaan. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de jaarrekening over 2016 tijdig (binnen 13 maanden na het einde van het boekjaar) is openbaar gemaakt en dat de jaarrekening over 2017 niet meer is gedeponeerd na de liquidatie in september 2018 omdat [naam bedrijf] was opgehouden te bestaan. Metaag heeft in reactie hierop haar stelling dat de jaarrekeningverplichtingen zijn geschonden niet nader feitelijk toegelicht, laat staan dat Metaag concreet heeft gesteld dat dit tot (welke) schade aan het vermogen van [naam bedrijf] heeft geleid waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Ook overigens heeft Metaag onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel zouden kunnen dragen dat [naam bedrijf] ten tijde van de ontbinding over een bate beschikte, bestaande uit een vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 2:9 BW.

Metaag voert tot slot aan dat [naam bedrijf] ten tijde van de ontbinding nog een vordering van € 268.388,40 op Metaag zelf had wegens te late oplevering en schending van de Non-Sollicitation Clause door Metaag. [geïntimeerde] betwist dat [naam bedrijf] ten tijde van de ontbinding nog over een (potentiële) bate beschikte en verwijst ter onderbouwing van haar betwisting naar het rapport van haar accountant van 15 april 2019. Zelfs indien ervan uitgegaan moet worden dat deze vordering ten tijde van het ontbindingsbesluit (nog) bestond en er aldus een bate was in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW, valt - zonder nadere toelichting van Metaag die ontbreekt - niet in te zien dat Metaag in haar verhaal is gefrustreerd doordat [naam bedrijf] niet tot vereffening is overgegaan terwijl de enige bate een vordering op Metaag zelf betreft die de (gepretendeerde) vordering van Metaag overtreft.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 2 faalt.

Met grief 3 komt Metaag op tegen het oordeel van de rechtbank dat Metaag onvoldoende aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Volgens Metaag heeft zij voldaan aan haar stelplicht en bewijslast en wettigt hetgeen zij heeft gesteld en bewezen een verzwaarde stelplicht voor [geïntimeerde] dan wel een bewijslastomkering overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Metaag voert daartoe aan dat er sprake is van bewijsnood aan haar kant omdat de laatste gepubliceerde jaarstukken van [naam bedrijf] van 2016 zijn en Metaag dus geen inzicht heeft in de jaarcijfers van 2017 noch in de financiële situatie van [naam bedrijf] ten tijde van de ontbinding op 3 september 2018, terwijl [geïntimeerde] als (voormalig) bestuurder bij uitstek degene is die inzicht heeft in, en toegang heeft tot de relevante stukken met betrekking tot de financiële situatie van [naam bedrijf] ten tijde van de ontbinding van de vennootschap. Metaag stelt daarnaast dat deze bewijsnood wordt verzwaard door de (bewust) onduidelijke en verwarrende stellingen van [geïntimeerde].

Uitgangspunt is dat Metaag overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam bedrijf] onrechtmatig jegens Metaag heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, nu Metaag zich op de rechtsgevolgen van die feiten (de verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad) beroept. Uit hetgeen hiervoor is overwogen bij de beoordeling van de grieven 1 en 2 volgt reeds dat Metaag ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die dat oordeel kunnen dragen. Dit brengt mee dat aan bewijs niet wordt toegekomen. Het hof tekent daarbij aan dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ter zake in hoger beroep ook niet is gedaan. Evenmin heeft Metaag bijzondere omstandigheden aangevoerd die een afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv op basis van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Toepassing van deze uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden (ECLI:NL:HR:2006:AU4529; B./Interpolis). Het bestaan van bewijsnood – nog afgezien van de vraag of daarvan in het onderhavige geval sprake is – is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast om te keren op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dat Metaag door toedoen van [geïntimeerde] in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt is niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken. Het beroep op omkering van de bewijslast faalt. Dit geldt ook voor de stelling van Metaag dat op [geïntimeerde] een verzwaarde stelplicht rust die is geschonden. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd en met stukken onderbouwd verweer gevoerd en daarmee voldaan aan de in dit verband op hem rustende verplichtingen. Grief 3 treft daarom geen doel.

Gelet op het voorgaande faalt ook grief 4 die is gericht tegen de proceskostenveroordeling en de afwijzing van de vordering van Metaag door de rechtbank.

6. De slotsom is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Metaag zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, A.J.M.E. Arpeau en A.J.P. Schild en getekend en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.