5.5.2.2.3 Verdergaande invloed van de certificaathouder na zijn overlijden

In de vorige paragrafen kwam een aantal mogelijkheden naar voren die de certificaathouder heeft om te bepalen aan wie de certificaten na zijn overlijden toekomen. In deze paragraaf komen kort een aantal uiterste wilsbeschikkingen aan de orde die de certificaathouder ook ten dienste kunnen staan. Dit betreffen ten eerste uiterste wilsbeschikkingen die voor kortere of langere tijd het beheer van de nalatenschap regelen. Daarnaast komen uiterste wilsbeschikkingen aan de orde die aan de certificaathouder verdergaande mogelijkheden geven om de certificaten binnen de familie te behouden. Zoals in paragraaf 5.5.2.2 al is aangegeven zijn er vele variaties van uiterste wilsbeschikkingen mogelijk en kan de inhoud van een uiterste wilsbeschikking uiterst precies worden omschreven. Het gaat hier te ver om heel diep op alle mogelijkheden en rechtsgevolgen in te gaan. Het doel van deze paragraaf is om te laten zien welke mogelijkheden de certificaathouder als erflater in algemene zin heeft om het continuïteitsmotief uit te werken in zijn uiterste wil.

I Executele

De certificaathouder kan in zijn uiterste wil een executeur benoemen. Art. 4:144 lid 1 BW geeft aan dat de executeur tot taak heeft om de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen. De certificaathouder heeft veel vrijheid om de taken van de executeur naar eigen goeddunken in te kleden. Ook kan hij de executeur lasten opleggen waar hij naar moet handelen tijdens de uitoefening van zijn taak.1

De certificaathouder kan één of meerdere executeurs benoemen en invloed uitoefenen op een onderlinge taakverdeling.2 De executeur kan pas na het overlijden van de certificaathouder zijn taak aanvaarden.3 Voor het geval dat de executeur de benoeming niet kan of wil aanvaarden, kan de certificaathouder een opvolgend executeur benoemen in zijn testament of bepalen dat de kantonrechter bevoegd is om een vervangend executeur te benoemen.4

Gedurende het beheer van de executeur kunnen de erfgenamen niet beschikken over de goederen van de nalatenschap. De executeur vertegenwoordigt de erfgenamen gedurende het beheer in en buiten rechte.5 In het licht van dit onderzoek kan de vraag worden gesteld wat er zoal onder de beheertaken van de executeur kan worden verstaan op het moment dat er certificaten van aandelen in de nalatenschap aanwezig zijn. Is de executeur bijvoorbeeld bevoegd om als vertegenwoordiger van de certificaathouders een nieuwe bestuurder te benoemen in de stak? Dit is aan de orde geweest in een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 28 mei 2020.6 In deze zaak betrof het weliswaar aandelen in een BV die in de nalatenschap vielen, maar de uitkomst zal niet anders zijn voor een vergadering van certificaathouders die bevoegd is om een nieuwe bestuurder te benoemen. De rechtbank overweegt dat voor de invulling van het beheer van de executeur aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:170 BW. Vervolgens komt de rechtbank tot de conclusie dat onder het beheer van de executeur ook valt het stemmen in een algemene vergadering, ongeacht het besluit dat wordt genomen.7 Door middel van een executeursbenoeming kan een certificaathouder bewerkstelligen dat de afwikkeling van de nalatenschap voor zover het de certificaten betreft, naar het inzicht van de certificaathouder verloopt. Daarbij dient de executeur zijn taken wel uit te oefenen met inachtneming van de rechten die op grond van de statuten van de stak en de administratievoorwaarden aan de certificaathouder zijn toegekend.

Op het moment dat alle schulden van de nalatenschap zijn voldaan, eindigt de taak van de executeur en kunnen de erfgenamen overgaan tot verdeling van de nalatenschap.8

In de situatie dat de certificaathouder meer erfgenamen nalaat, zijn zij in beginsel vrij om een verdeling tot stand te brengen naar eigen goeddunken. De certificaathouder heeft de mogelijkheid om in zijn uiterste wil de verdeling te sturen. Dat kan door middel van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder (ook wel driesterren executeur genoemd). Na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht in 2003 is enige tijd discussie geweest welke bevoegdheden aan een afwikkelingsbewindvoerder kunnen worden toegekend. De discussie betrof onder andere in hoeverre de afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig een verdeling tot stand kon brengen zonder toestemming van de erfgenamen.9 Inmiddels blijkt uit de literatuur en rechtspraak dat het zelfstandig tot stand brengen van een verdeling tot de bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder kan behoren.10 Dit geeft de certificaathouder mogelijkheden om via de benoeming van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder te bepalen aan wie de certificaten na zijn overlijden toekomen. (Dit is aan de orde op het moment dat de certificaten niet al door middel van een legaat aan een specifieke opvolgend certificaathouder zijn toegekend.) De certificaathouder kan een afwikkelingsbewindvoerder aanwijzen en zijn bevoegdheden op grond van art. 4:171 lid 1 BW uitbreiden.11 Hij kan zijn uiterste wil zo inkleden dat de beoogde toekomstige certificaathouder als afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid krijgt om de nalatenschap te verdelen en de certificaten toe te delen aan zichzelf. Een andere mogelijkheid is dat er meerdere beoogde opvolgende certificaathouders onder de erfgenamen zijn. In dat geval kan er in de uiterste wil een last voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder worden opgenomen om de certificaten toe te delen aan die erfgenamen die de erflater voor ogen had.12

II Bewind

De rechtsfiguur bewind is al een aantal maal naar voren gekomen in dit onderzoek.13 In hoofdstuk 4 werd beschreven dat het de intentie van Meijers was om een algemene Bewindregeling in te voeren in Titel 3.6 BW, maar dat die regeling er uiteindelijk niet is gekomen. In plaats daarvan is ervoor gekozen om bewind op specifieke plaatsen in het Burgerlijk Wetboek te regelen, waaronder in Boek 4 BW. In Afdeling 7 van 4.5 BW is de regeling van het testamentair bewind opgenomen.14 Door middel van deze regeling kan de certificaathouder voor langere tijd na zijn overlijden een beheerder aanstellen die bijvoorbeeld ten behoeve van de certificaathouder de certificaten beheert. Aan de certificaathouder komt veel vrijheid toe om de inhoud van het bewind naar eigen goeddunken in te kleden. Dit volgt uit art. 4:171 BW. Dit artikel is ook de grondslag voor de mogelijkheid tot het instellen van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder die in de vorige paragraaf werd omschreven.

Het bewind dat over een erfdeel of legaat wordt ingesteld, wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van de rechthebbende (dat kan de opvolgend certificaathouder zijn).15 Ook is het mogelijk dat het bewind wordt ingesteld ten behoeve van de rechthebbende en een ander dan de rechthebbende of dat er sprake is van een gemeenschappelijk belang.16 Het antwoord op de vraag ten behoeve van wie het bewind is ingesteld, heeft onder andere invloed op de wijze waarop en de termijn waarna een bewind kan worden geëindigd.17 Als het bewind is ingesteld ten behoeve van de rechthebbende, dan heeft deze de mogelijkheid om na verloop van vijf jaar na het overlijden van de erflater aan de rechtbank te verzoeken om het bewind op te heffen. De grondslag die de rechthebbende in dat geval moet aanvoeren is dat hij de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen.18 Met name deze termijn van vijf jaar leidt ertoe dat er in plaats van bewind naar andere vormen van beheer wordt gezocht die de mogelijkheid hebben gedurende langere periode in stand te blijven.19

(Testamentair) bewind en certificering vertonen een aantal gelijkenissen. Beide rechtsfiguren creëren een scheiding tussen de zeggenschap over een goed en het economisch belang bij het goed. Voor beide figuren geldt daarnaast dat er in grote mate vrijheid bestaat om de omvang van de scheiding tussen de zeggenschap en het economisch belang naar eigen goeddunken in te richten. En in beide gevallen is er sprake van een fiduciaire verhouding in die zin dat de beheerder die de zeggenschap heeft het goed beheert ten behoeve van de economisch belanghebbende. Toch zijn er wezenlijke verschillen. Dit werd al opgemerkt door Hartkamp in zijn conclusie bij het Drukker-arrest.20 Waarschijnlijk is het grootste verschil dat bij bewind de economisch belanghebbende ook de juridisch rechthebbende is van het onder bewind gestelde vermogen. Bij certificering is het juist de beheerder die de juridisch rechthebbende is. De grondslag voor de zeggenschap van de beheerder verschilt daarmee wezenlijk. Daarnaast is er sprake van een verschillende wijze waarop de rechtsfiguur ontstaat. Certificering ontstaat op basis van een overeenkomst, terwijl bewind wordt ingesteld bij uiterste wilsbeschikking.21 Vanwege de gelijkenissen komt in de literatuur hier en daar de vraag naar voren of de wijze van beëindiging van bewind vijf jaar na het overlijden van de certificaathouder22 wellicht ook van toepassing zou kunnen zijn in het geval van certificering. Er wordt echter tot de conclusie gekomen dat dat, gezien de verschillen in de rechtsfiguren, niet mogelijk is.23

III Tweetrapsmaking

Door middel van een tweetrapsmaking heeft de certificaathouder de mogelijkheid om als het ware tweemaal te bepalen wie verkrijger wordt van de certificaten in de nalatenschap.24 Op grond van art. 4:141 BW kan de certificaathouder een erfstelling of legaat opstellen onder ontbindende voorwaarde en daar een aanvullende erfstelling of legaat onder opschortende voorwaarde aan toevoegen. Stel dat de certificaathouder de certificaten wil legateren aan één van zijn kinderen en dat hij wil voorkomen dat dit kind vervolgens de certificaten overdraagt of op zijn beurt nalaat aan iemand buiten de familie. Door middel van de tweetrapsmaking kan hij bewerkstelligen dat de certificaten moeten worden behouden door de opvolgend certificaathouder en dat die na het overlijden van de opvolgend certificaathouder toevallen aan een ander familielid. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn de bepalingen van vruchtgebruik van toepassing op de verkrijging van de certificaten door de opvolgend certificaathouder.25 Hierna wordt in paragraaf 5.5.2.2.4 onder II de problematiek besproken van het mogelijke verbod tot het vestigen van een beperkt recht op een certificaat in combinatie met het recht van vruchtgebruik dat op grond van de zogenoemde andere wettelijke rechten aan de langstlevende echtgenoot kan toekomen. Deze problematiek speelt niet in het geval van een tweetrapsmaking. De bepalingen van vruchtgebruik worden weliswaar van overeenkomstige toepassing verklaard, maar er is geen sprake van vestiging van een beperkt recht van vruchtgebruik.

In principe is vereist dat zowel de opvolgend certificaathouder als het andere familielid moeten bestaan op het moment van overlijden van de certificaathouder.26 Hier bestaat een aantal uitzonderingen op die zijn omschreven in art. 4:56 lid 2-4 BW.27 Relevant in dit kader is art. 4:56 lid 2 BW. Op grond van lid 2 kan de certificaathouder de certificaten onder ontbindende voorwaarde legateren aan zijn kind als opvolgend certificaathouder. De verwachters onder opschortende voorwaarden moeten in het geval van art. 4:56 lid 2 BW de afstammelingen van de opvolgend certificaathouder zijn. Deze hoeven ten tijde van het overlijden van de certificaathouders nog niet geboren te zijn.28

IV Uitsluitingsclausule

De uitsluitingsclausule kwam al aan de orde in paragraaf 5.3.5.1 waar de schenking van certificaten aan de orde kwam. Hier wordt kort nog een keer aangehaald dat de certificaathouder door het opnemen van een uitsluitingsclausule in zijn testament kan voorkomen dat de certificaten in een huwelijksgemeenschap van de opvolgend certificaathouder en zijn partner terechtkomen.29 Op die manier kan de certificaathouder voorkomen dat de certificaten via toedeling uit de (ontbonden) huwelijksgemeenschap bij de partner van de opvolgend certificaathouder terechtkomen. (De partner zal hoogstwaarschijnlijk niet tot de familie van de certificaathouder behoren.)30