De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/317:317 Say-on-pay: het bezoldigingssysteem

De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/317

317 Say-on-pay: het bezoldigingssysteem

Documentgegevens:

mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018

Datum: 01-04-2018
Auteur: mr. E.C.H.J. Lokin
JCDI: JCDI:ADS372652:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Corporate governance

Opgemerkt dient te worden dat de bewegingsvrijheid bij het vormgeven van de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap in Duitsland een stuk beperkter is dan in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk. In Duitsland is gekozen voor een strakke wettelijke bevoegdheidsverdeling waarvan niet zomaar mag worden afgeweken.1 Dit brengt mee dat grote terughoudendheid wordt betracht met het invoeren van regelingen die een verschuiving teweeg brengen in deze bevoegdheidsverdeling.2

“Hauptansatzpunkt einer Reform musste der Aufsichtrat sein, er ist für die Vorstandsvergütung zuständig. Das System sollte nicht durchbrochen werden.”3

Ondanks deze terughoudendheid is in Duitsland naar aanleiding van de financiële crisis de mogelijkheid voor het houden van een say-on-paystemming ingevoerd.4 Door het aannemen van de ‘Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung’ (‘VorstAG’) in 2009 is aan §120 AktG een vierde lid toegevoegd waarin is opgenomen dat de AVA van een beursgenoteerde vennootschap een besluit kan nemen ter goedkeuring van het bezoldigingssysteem (‘System zur Vergütung der Vorstandsmitglieder’).5 De say-on-paystemming is niet verplicht én niet-bindend. Een dergelijk besluit schept dus rechten noch plichten.6 Daarnaast is het ook niet mogelijk het besluit op enige wijze aan te vechten.7 Met deze laatste regel tracht de Duitse wetgever frivole rechtszaken te voorkomen, die worden aangegaan met als enig doel het bereiken van een schikking in ruil voor het intrekken van de rechtszaak.8

De in het leven geroepen mogelijkheid is geen papieren tijger gebleken. Sinds de invoering van §120 Abs. 4 AktG heeft iedere vennootschap van de DAX het bezoldigingssysteem minstens eenmaal voorgelegd aan de AVA.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

In het verlengde hiervan kan een op grond van het meer algemene §199 Abs. 2 AktG slechts een ‘konsultativen Beschluss’ worden genomen door de AVA als een dergelijke besluit wordt voorgesteld door het bestuur. Aangezien de bezoldigingsbevoegdheid niet bij het bestuur maar bij de raad van commissarissen ligt, zou een dergelijk voorstel moeten komen van de raad van commissarissen onder analoge toepassing van §199 Abs. 2 AktG.

Hupka 2012, p. 200.

Seibert 2010, p. 958.

Duitsland kent overigens ook nog een ‘indirecte’ say-on-pay die betrekking heeft op het toekennen van aandelenopties. Voor het aankopen van eigen aandelen of het uitgeven van nieuwe aandelen die nodig zijn voor het uitkeren van aandelenopties die als beloning zijn toegekend is goedkeuring nodig van de AVA, zie § 71 AktG en § 192 en 193 AktG. Op die manier kan de AVA dus indirect invloed uitoefenen op het aantal toe te kennen opties als bezoldigingsinstrument. Zie hierover Hupka 2012, p. 214 e.v.

Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), 31 juli 2009, BGBl. I, p. 2509. De tekst van het artikel doet vermoeden dat de stemming betrekking heeft op het systeem ‘an sich’ en niet zozeer op iedere individuele bezoldiging. Zie overigens ook §93 lid 2 AktG dat tegelijkertijd werd ingevoerd. Daarin is bepaald dat vennootschappen die een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten voor een bestuurder verplicht zijn niet minder dan 10% van de schade tot een bedrag van 1,5 keer de vaste jaarlijkse bezoldiging van de bestuurder op deze bestuurder te verhalen.

Expliciet is zelfs vermeld dat het de verplichtingen voor de raad van commissarissen die volgen uit §87 AktG onberoerd laat. Ook is het niet mogelijk om het besluit aan te tasten op grond van §243 AktG.

Op grond van §243 AktG. Het vorderen van vernietiging is derhalve uitgesloten.

Fleischer & Bedkowski 2009, p. 685.

Wel is op dit punt een duidelijke daling waar te nemen. In 2010 hield 90% van de DAX-ondernemingen een say-on-pay. In 2011 was dat 47% en in 2012 33%. Deze daling is overigens niet verwonderlijk aangezien de bezoldigingssystemen niet jaarlijks worden aangepast. Thomas & Van der Elst 2015, p. 692. Zie ook Powell & Rapp 2015; Allen & Overy, Analyse der Vergütungssysteme, 2015 (te raadplegen op https://www.allenovery.com/publications/de-de/Pages/Analyse-der-Verg%C3%BCtungssysteme2015.aspx (laatst bezocht op 5 augustus 2017)). In 2014 hebben negen vennootschappen van de DAX-30 een say-on-pay gehouden. In 2015 waren dat er 7.