7.4.2 Grenzen, economische werkelijkheid en analogische toepassing

a. Spanningsveld en verschuiving grenzen

In paragraaf 7.2 en 7.3.2 is uiteengezet dat bij het begrenzen van de toegang tot het enquêterecht twee botsende overwegingen een rol spelen. De gewenste bescherming van de kapitaalverschaffer en zijn belang bij openheid, sanering en preventie zijn reden voor een ruime toegang. Het belang van de vennootschap niet belast te worden met een enquêteprocedure vanwege de publicitaire gevolgen, kosten, tijdsbeslag en impact op de besluitvorming en bedrijfsvoering zijn reden voor een beperkte toegang. In dit spanningsveld is de rechter gekomen tot een steeds ruimhartiger gelijkstelling van houders van economische belangen met aandeelhouders en certificaathouders, waardoor in zekere zin de toegang tot het enquêterecht is verruimd. De criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd verlenen bovendien enquêtebevoegdheid aan een grotere groep economisch belanghouders dan tot nog toe is onderkend en in de praktijk is toegepast.

b. Achtergrond: invloed van economische werkelijkheid

i. Literatuur

Het debat in de literatuur over die gelijkstelling met aandeelhouders en certificaathouders vindt plaats tegen de achtergrond van de vraag1 in hoeverre het ondernemingsrecht, hier dus het enquêterecht, beïnvloed mag of moet worden door de economische werkelijkheid. Assink signaleert een toenemende onderkenning door de rechter dat economisch gekleurde factoren zoals economische belangen het bereik van ondernemingsrechtelijke leerstukken kunnen beïnvloeden. Die beïnvloeding kan leiden tot een vergroting van de reikwijdte van een leerstuk, zoals bij de enquêtebevoegdheid, maar ook tot een verkleining, zoals bij de toetsing van het beleid van de vennootschap, waar de beleidsvrijheid van het bestuur wordt erkend met betrekking tot het bepalen van het ondernemingsbeleid (conform de strategie). Daardoor wordt wellicht ingeboet aan rechtszekerheid, vanwege een zekere verwatering van het dogmatisch gehalte van het ondernemingsrecht. Dat past, aldus nog steeds Assink, bij de analogisering van het ondernemingsrecht en leidt tot ruimte om in individuele gevallen evenwichtige, redelijke en bij de dynamische en complexe praktijk aansluitende uitkomsten te bereiken. De rechtsonzekerheid kan worden tegengegaan door grondige motivering door de rechter. Assink ziet de mogelijkheid van het kunnen betrekken van de economische werkelijkheid door de rechter als een verrijking van het ondernemingsrecht.2 Ook Koster vindt de benadering van de economische werkelijkheid in het enquêterecht een positieve ontwikkeling, die een te starre uitkomst voorkomt:3

Timmerman beschouwt de economische werkelijkheid als bron van vernieuwing. Hij ziet4

Timmerman beschouwt deze tendens, samen met het toepassen van het evenredigheidsbeginsel, als een wenselijke deformalisering van het ondernemingsrecht. Hij verwacht dat de economische wetenschap en de economische werkelijkheid steeds meer invloed op het ondernemingsrecht zullen gaan uitoefenen. Hij ziet de gelijkstelling in de Butôt-beschikking, het wegdenken van een tussenholding in de Chinese Workers-beschikking en de concernenquête bij Landis als verschillende technieken die aan het enquêterecht een toepassing geven die aansluit bij de economische werkelijkheid rond vennootschappen. Het oprukken van “het economische” in het ondernemingsrecht – dat Timmerman ook herkent in de beslissing dat het bepalen van de strategie tot de bevoegdheid van het bestuur behoort en te verwachten beslissingen over de uitkeringsruimte als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 BW – vermindert het belang van het juridische ofwel dogmatische, maar vindt zijn grens in de redelijkheid, waaronder het evenredigheidsbeginsel.5 In zijn beschouwing over een paradigmawisseling in het ondernemingsrecht benadrukt Timmerman overigens die begrenzing:6

In hun e-maildialoog voor de Christel Grundmann-bundel werken Bartman en Van den Ingh het onderwerp verder uit.7 Bartman wijst instemmend op de Hoge Raad- beschikking inzake Chinese Workers. Hij betoogt dat de economische werkelijkheid een rol behoort te spelen in het ondernemingsrecht en zo leidt tot verdere ontwikkeling van het recht en een adequate rechtsbedeling. In zekere zin is de economische werkelijkheid een correctiefactor op leerstelligheid en is het bovendien een belangrijk instrument voor de bescherming van beleggers. Van den Ingh ziet de invloed van de economische werkelijkheid (het gebruik ervan als “juridisch tovermiddel”) als vervuiling van het vennootschapsrecht.8 Van den Ingh betoogt dat enquêtebevoegdheid samenhangt met institutionele betrokkenheid en slechts toekomt aan houders van afgeleide rechten die ook vergaderrecht hebben zoals de pandhouder en vruchtgebruiker. Dat ook houders van niet-bewilligde certificaten enquêtebevoegd zijn betreft volgens Van den Ingh een dwaalspoor van de wetgever.9 Volgens Van den Ingh is er ook geen noodzaak tot extensieve interpretatie van de regels over enquêtebevoegdheid aan de hand van het vage concept economische werkelijkheid. Aan de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 2:346 BW zou alleen voorbij gegaan moeten worden indien sprake is van een lacune in de rechtsbescherming, en die is er niet, aldus Van den Ingh. Immers, de houder van een afgeleid recht staat in een fiduciaire relatie tot de aandeelhouder of certificaathouder en kan jegens hem aanspraak maken op bescherming van zijn belangen bij de vennootschap, onder meer door het door die aandeelhouder of certificaathouder inzetten van zijn enquêtebevoegdheid, eventueel met behulp van een volmacht. Desnoods is een onrechtmatige daadsactie tegen de vennootschap denkbaar. Ten slotte wijst Van den Ingh op de belasting die een enquête voor de vennootschap vormt. Bartman meent dat de koppeling met institutionele betrokkenheid – dat hij juist een vaag concept vindt – aan een adequate rechtsbedeling in de weg staat en het betoog over de fiduciaire relatie met de aandeelhouder of certificaathouder geen recht doet aan de praktijk. De bescherming van de vennootschap moet eerder gevonden worden in een behoedzame omgang met enquêteverzoeken door de Ondernemingskamer.

Blanco FernÆndez acht het beroep op de economische werkelijkheid een dwaalweg en een ondeugdelijk middel van rechtsvinding. Als denkcategorie ontbeert het scherpte. Voor zover het om een normatief gegeven gaat, ontbeert het steun in het positieve recht. Het gebruik van de economische werkelijkheid door de Hoge Raad moet worden geplaatst in de sleutel van de analogie. De categorie “economische werkelijkheid” mist echter de noodzakelijke concreetheid om er zinvolle analogische toepassing aan te kunnen geven. Voorts behelst het beroep op de economische werkelijkheid een “onverklaarbare sprong van feit naar norm”. Blanco FernÆndez wijst erop dat de Hoge Raad buiten het enquêterecht geen aansluiting zoekt bij de economische werkelijkheid, zoals bij het niet erkennen van de rechtssubjectiviteit van de maatschap en het strikt interpreteren van het begrip aandeel met bijzondere zeggenschap in het Goglio-arrest over uitkoop. Hij meent dat de Hoge Raad wat de toekenning van enquêtebevoegdheid betreft ongepaste rechterlijke rechtsvorming bedrijft, hetgeen te meer klemt in rechtsverhoudingen waarin vreemd recht een belangrijke rol speelt, zoals bij de Chinese Workers-zaak, en afbreuk doet aan de vrijheid van rechtskeuze.10

Strik heeft erop gewezen dat:11

In haar analyse van de Chinese Workers-beschikking bekritiseert zij het aannemen van internationale rechtsmacht bij een enquêteverzoek met betrekking tot een Nederlandse vennootschap door aandeelhouders van de buitenlandse moedervennootschap, met het oog op de economische werkelijkheid. Zij maakt onderscheid tussen een micro- en macro-economische benadering, waarbij op microniveau een vennootschap gebukt gaat onder een geschil tussen aandeelhouders, terwijl op macroniveau wordt gekeken naar onder meer het functioneren van de markt, waarbij in bepaalde economische theorieën een gezichtspunt is dat het goed kan zijn voor de marktwerking als inefficiënte ondernemingen verdwijnen. ‘De’ economische werkelijkheid, waarvan de inhoud en de gevolgen afhangen van het perspectief, is daarmee een lastig te hanteren criterium.

ii. Jurisprudentie

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zich in de rechtspraak over de toegang tot het enquêterecht (wat betreft de gelijkstelling met aandeelhouders of certificaathouders) niet van het begrip economische werkelijkheid bedient. In de beschikkingen van de Hoge Raad inzake Scheipar, Butôt en Slotervaartziekenhuis komt de term niet voor; in de beschikkingen inzake TESN en Chinese Workers slechts in de weergave van het standpunt van een partij respectievelijk in de omschrijving van het oordeel van de Ondernemingskamer en van het cassatiemiddel. In de Landis-beschikking gebruikt de Hoge Raad het begrip economische werkelijkheid wel. Daarbij overweegt de Hoge Raad:12

Bij Landis hield die economische werkelijkheid in dat Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie, waarbij de dochters geen zelfstandig bestuursbeleid bepaalden of voerden. Op grond van deze omstandigheden sanctioneerde de Hoge Raad de figuur van een concernenquête waarbij aandeelhouders of certificaathouders van een moedervennootschap niet alleen bij de moedervennootschap een enquête kunnen verzoeken, maar ook bij de dochtervennootschap. Dat de Hoge Raad zich op het punt van de concernenquête bedient van de term economische werkelijkheid verwondert niet. De Hoge Raad maakt in zijn oordeel gebruik van de criteria van het groepsbegrip van artikel 2:24b BW, welke criteria – economische en organisatorische verbondenheid – bij uitstek een beoordeling van de feitelijke economische (en organisatorische) situatie vergen. In feite oordeelt de Hoge Raad dat de feitenconstellatie bij Landis, met nauw verbonden moeder- en dochtervennootschappen, zo dicht staat bij de in de wet geregelde feitenconstellatie van een vennootschap met divisies, dat daaraan hetzelfde rechtsgevolg moet worden verbonden, te weten een onderzoek (mede) naar die dochters – terwijl in de wettelijke geregelde situatie een onderzoek (mede) naar die divisies zou plaatsvinden. Het valt op dat de Hoge Raad in de Landis-beschikking verwijst naar de Scheipar-beschikking en daarmee de indruk wekt dat het begrip economische werkelijkheid ook daarin al zou zijn gebruikt. Dat is niet zo. De Hoge Raad overweegt in de betreffende overweging van de Scheipar-beschikking, voor zover relevant, dat:13

iii. Afronding

Naar mijn opvatting is het nut van “de economische werkelijkheid” als hulpmiddel bij rechtsvinding beperkt. De term is een containerbegrip, niet vastomlijnd, haast amorf, en biedt daarom onvoldoende aanknopingspunten. De wet verbindt nu eenmaal bepaalde rechtsgevolgen aan bepaalde feitenconstellaties.14 Partijen kunnen een feitenconstellatie construeren,15 bewust of onbewust, die zo dicht staat bij een in de wet geregelde feitenconstellatie dat de rechter daaraan hetzelfde rechtsgevolg toekent als de wet aan de (wel) geregelde feitenconstellatie verbindt, omdat er een goede reden is voor zo’n analogische toepassing. Is die reden er niet (of is er een te groot verschil) dan zal de rechter niet analogisch toepassen. Een begrenzing van deze analogische toepassing is gelegen in de rechtszekerheid.16 Van de economische werkelijkheid als zodanig gaat geen normatieve kracht uit.17 Aan bepaalde feitenconstellaties verbindt de wet nu eenmaal rechtsgevolgen en aan andere niet, hetgeen te verklaren valt uit de gedachte dat het recht de praktijk niet alleen moet dienen maar ook ordenen en tot op zekere hoogte trachten te sturen.18

Wat betreft de toegang tot het enquêterecht hebben houders van bepaalde economische belangen bij aandelen een positie die zo dicht staat bij die van een aandeelhouder of, vooral, certificaathouder, dat er goede reden is hun, net als aandeelhouders en certificaathouders, toegang tot het enquêterecht te verschaffen. Die goede reden voor het, zoals de Hoge Raad het uitdrukt, “op één lijn stellen”, is gelegen in de strekking van het enquêterecht de verschaffer van risicodragend kapitaal te beschermen in combinatie met het gegeven dat de wet geen begrenzing bevat van het begrip certificaat.19

Als achtergrond kan het uitgangspunt dienen dat er in Boek 2 BW een zekere koppeling bestaat tussen economisch belang en juridische mogelijkheid dat belang te beschermen, vergelijk paragraaf 3.2. Van geval tot geval moet dan beoordeeld worden of het economische belang voldoende dicht staat bij het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.20 Over het feit dat een partij nu eenmaal gekozen heeft voor een bepaalde juridische vorm van een economisch belang waar de wet zelf geen enquêterecht aan verbindt, wordt dan heengestapt.