HR, 08-11-2019, nr. 18/00768

HR, 08-11-2019, nr. 18/00768

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Douanerechten; postonderverdelingen 0304 87 en 0304 99 van de GN; tariefindeling van ‘tonijnchunks’; moeten tonijnchunks als ‘ander visvlees’ of als ‘bevroren filet van een tonijn’ in de GN worden ingedeeld?; belang van fabricagemethode (in dit geval de volgorde van snijden van visvlees) voor de tariefindeling van een product.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/00768

Datum 8 november 2019

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 januari 2018, nr. 17/00031, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 15/1580) betreffende een aan belanghebbende uitgereikte uitnodiging tot betaling van douanerechten. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende heeft op 26 september 2014 aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van een partij visvlees omschreven als “bevroren tonijnvlees thunnes albacares495x tuna chunk, a grade, 100%” (hierna: de tonijnchunks).

2.1.2

De tonijnchunks zijn als volgt verkregen. Een tonijn wordt zonder kop, staartvinnen en vinnen diepgevroren aangeleverd en om te beginnen overdwars in delen gezaagd. Het staartdeel vormt het grootste aldus verkregen deel. Dit staartdeel wordt langs de graat in de lengte in vier delen gezaagd, waarna zo nodig nogmaals in de lengte wordt gezaagd om de graat te verwijderen. Zo ontstaan vier langwerpige stukken tonijn met twee rechte (zaag)kanten en een ronde kant waarop de huid van de tonijn aanwezig is. Vervolgens worden de huid, de bloedlijn en de botresten weggeslepen. Wat resteert zijn vier langwerpige stukken bevroren tonijnvlees waarvan de doorsnede afloopt van breed naar smal. Het smalle puntje van elk van deze vier stukken is afgezaagd en verzaagd in dunne plakjes (‘carpaccio’). Het nog resterende deel is een ‘chunk’.

2.1.3

Belanghebbende heeft in de aangifte de tonijnchunks ingedeeld in postonderverdeling 0304 99 99 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN). Postonderverdeling 0304 99 van de GN betreft “ander, bevroren visvlees” (waarvan het tarief van douanerechten 7,5 procent bedraagt).

2.1.4

Het Douane Laboratorium heeft monsters van de tonijnchunks onderzocht en geconcludeerd dat deze door hun afmeting en gewicht herkenbaar zijn als delen verkregen van een filet. De Inspecteur heeft de tonijnchunks daarop ingedeeld als “(…) bevroren filets van andere vis; tonijn” in postonderverdeling 0304 87 00 van de GN. Voor goederen van deze postonderverdeling geldt een tarief van douanerechten van 18 procent. De Inspecteur heeft de zijns inziens meer verschuldigde douanerechten vervolgens van belanghebbende nagevorderd.

2.2

Voor het Hof was in geschil of de tonijnchunks als filets in de zin van postonderverdeling 0304 87 00 van de GN moeten worden aangemerkt. Het Hof heeft vastgesteld dat de tonijnchunks delen zijn die als zodanig herkenbaar zijn als delen van de boven- of onderkant, linker- of rechterhelft van de tonijn en dat deze delen - gelet op hun toenemende doorsnede (van smal naar breed) - evenwijdig aan de ruggengraat zijn losgemaakt. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de kop, de ingewanden, de vinnen en de graten van de tonijn zijn verwijderd. Naar het oordeel van het Hof moeten de tonijnchunks op grond van deze objectieve kenmerken en eigenschappen, gelet op post 0304 87 00 en de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN, worden ingedeeld als bevroren filets van tonijn onder postonderverdeling 0304 87 00 van de GN. Het feit dat de tonijn eerst overdwars in delen is gesneden alvorens in de lengte te zijn gesneden, staat naar het oordeel van het Hof niet in de weg aan indeling van de tonijnchunks als ‘filets’.

2.3

Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN. Volgens het middel volgt uit deze aanvullende aantekening, in samenhang gelezen met de toelichting van de Werelddouaneorganisatie (hierna: de WDO) op post 0304 van het Geharmoniseerde Systeem (hierna: het GS), dat de snijvolgorde van delen van de vis wel als indelingscriterium in aanmerking moet worden genomen.

2.4.1

Postonderverdelingen 0304 87 00 en 0304 99 99 van de GN luiden als volgt:

“0304 Visfilets en ander visvlees (ook indien fijngemaakt), vers, gekoeld of bevroren

(…)

– bevroren filets van andere vis

(…)

0304 87 00 – – tonijn (van het geslacht Thunnus) en boniet (Euthynnus (Katsuwonus) pelamis)

(…)

– ander, bevroren

(…)

0304 99 – – ander

(…)

– – – ander

– – – – ander

0304 99 99 – – – – – ander”

2.4.2

In de toelichting van de WDO op post 0304 van het GS is met betrekking tot ‘filets’ het volgende opgenomen:

“This heading covers:

(1) Fish fillets.

For the purposes of this heading the term fish fillets means the strips of meat cut parallel to the backbone of the fish and constituting the right or left side of a fish insofar as the head, guts, fins (dorsal, anal, caudal, ventral, pectoral) and bones (spinal column or main backbone, ventral or costal bones, branchial bone or stapes, etc.) have been removed and the two sides are not joined together, for example by the back or belly.

(…)

Fillets cut in pieces are also classified as fillets in this heading.

(…)”

2.4.3

De aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN is op 15 september 2014 in werking getreden. Zij luidt - voor zover van belang - als volgt:

“2. Voor de toepassing van de in de derde alinea vermelde GN-onderverdelingen omvat de benaming „filet” ook „loins”, dat wil zeggen de repen vlees die de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een vis vormen, voor zover de kop, de ingewanden, de vinnen (rugvinnen, aarsvinnen, staartvinnen, buikvinnen, borstvinnen) en de graten (ruggengraat of wervelkolom, zijgraten of ribben, kieuwboog of kieuwstraal, enz.) zijn verwijderd.

De indeling van deze producten als filets wijzigt niet als zij in stukken worden gesneden, op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen.

De bepalingen van de eerste twee alinea's gelden voor de volgende vissen:

tonijn (van het geslacht Thunnus) van GN-onderverdelingen 0304 49 90 en 0304 87 00;

(…)”

2.4.4

In de considerans van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 920/2014 van de Commissie van 21 augustus 2014 is deze aanvullende aantekening - voor zover van belang - als volgt toegelicht:

“(2) De indeling van stukken visvlees als filets of ander visvlees onder post 0304 van de gecombineerde nomenclatuur is afhankelijk van het feit of kan worden vastgesteld of deze stukken van visfilets zijn verkregen of niet.

(3) In de gecombineerde nomenclatuur wordt het begrip „loins” gebruikt als synoniem voor filets van grote vis. Aangezien in post 1604 van de gecombineerde nomenclatuur, die betrekking heeft op bereidingen en conserven van vis, al wordt verwezen naar „filets, zogenaamde loins”, moet een dergelijke verwijzing ook worden opgenomen in hoofdstuk 3 van de gecombineerde nomenclatuur, dat betrekking heeft op vis.

[...]

(5) Om een consequente toepassing van de gecombineerde nomenclatuur te waarborgen, dient de indeling van grote vissen verkregen visfilets, zogenaamde „loins” (al dan niet in stukken gesneden) onder post 0304 te worden verduidelijkt.”

2.4.5

De toelichting van de Commissie op ‘filets’ in de zin van postonderverdeling 0304 87 00 van de GN luidde tot 17 juli 2014:

“Filets

Zie punt 1 van de GS-toelichting op post 0304.

Tot deze onderverdelingen behoren ook filets die in stukken zijn gesneden, voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn. De soorten die daarvoor het meest worden gebruikt zijn forel, zalm, kabeljauw, schelvis, koolvis, roodbaars, wijting, heek, zeebrasem, tong, schol, tarbot, leng, tonijn, makreel, haring en ansjovis.

Deze onderverdelingen hebben ook betrekking op stukken van de anatomische rechter- en linkerkant van de vis, m.a.w. het deel van de vis dat filet wordt genoemd. Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz.”]

2.5.1

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat onder filets in de zin van post 0304 van de GN ook het visvlees is begrepen dat is verkregen door een vis overdwars te snijden voordat de repen vlees die de boven- of onder-, linker- of rechterhelft daarvan vormen, over de lengte langs de graat worden afgesneden.

2.5.2

Middel 1 faalt voor zover het betoogt dat het Hof zich bij de uitleg van de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN enkel heeft laten leiden door de hiervoor in 2.4.4 geciteerde toelichting van de Commissie. Het middel berust in zoverre op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof.

2.5.3

Middel 1 betoogt voor het overige dat het Hof bij de tariefindeling van de tonijnchunks niet mocht voorbijgaan aan de toegepaste snijvolgorde bij de verwerking van de bevroren vis.

2.5.4

In het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle moet het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in beginsel worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen zoals deze in de tekst van de post van de GN en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven. De fabricagemethode waarmee een product is verkregen, is daarom slechts van invloed wanneer een tariefpost en/of aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken dit uitdrukkelijk bepalen.1.

2.5.5

Gelet hierop kan de snijwijze van een vis, in het bijzonder de door middel 1 voorgestane snijvolgorde van de delen, alleen van belang zijn indien de postonderverdelingen van tariefpost 0304 of de aantekeningen op afdeling I of hoofdstuk 3 van de GN dit uitdrukkelijk bepalen. Dat is niet het geval.Een dergelijke uitdrukkelijke bepaling is ook niet te vinden in de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN. Het belang van deze aanvullende aantekening is gelegen in de aansluiting bij het begrip loins dat in post 1604 van de GN wordt gebruikt als synoniem voor filets van grote vis, om zo een consequente toepassing van de GN te waarborgen. De aanvullende aantekening 2 houdt niet meer in dan dat de repen vlees die de boven- of onder,linker- of rechterhelft van een vis vormen ook als ‘filets’ worden aangemerkt, voor zover de kop, de ingewanden, de vinnen en de graten zijn verwijderd. In het licht van de hiervoor in 2.5.4 gegeven rechtsregels, moet deze aanvullende aantekening zo worden uitgelegd dat deze niet een bepaalde volgorde van snijden van het vlees van de vis inhoudt, en dus ook niet - zoals middel 1 betoogt - stukken visvlees van het begrip filet uitsluit wanneer deze door een andere snijvolgorde zijn ontstaan dan door het afsnijden van de hiervoor bedoelde repen vlees gevolgd door het versnijden daarvan.Hetzelfde geldt voor post 0304 van het GS. Ook in deze post wordt niet uitdrukkelijk een snijvolgorde bepaald.Aan het voorgaande doet niet af dat kort voordat de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN in werking is getreden de hiervoor in 2.4.5 bedoelde toelichting is ingetrokken. Middel 1 faalt daarom ook voor het overige.

2.6

Middel 2 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2019.

Beroepschrift 08‑11‑2019

Toelichting gronden beroep in cassatie

Belanghebbende:

[…] BV

Gemachtigde:

[…]

[…]

Kenmerk:

F 18/00768

Datum:

9 april 2018

Inhoud

1.

Inleiding

3

2.

Middel 1. Tariefindeling

4

A.

Inleiding

6

B.

De indelingscriteria

7

C.

Overweging 6.9 van het Gerechtshof

8

Overweging 6.9.1.* Deel van de vis dat als filet wordt aangeduid

8

Overweging 6.9.2.* en 6.9.3.*: geschrapte GN-toelichting

9

D.

Overweging 6.3 en 6.10: Fabricageproces (verkrijgingswijze) wel relevant

12

E.

Recente conclusie AG: fabricageproces wel relevant

15

F.

Conclusie niet gebaseerd op juiste toepassing van criteria

17

Inleiding

17

Boven- of onder-, linker- of rechterhelft

17

Toenemende doorsnede

18

G.

Prejudiciële procedure

18

H.

Inspecteur wil afwijken

18

3.

Middel 2. Proceskosten

20

4.

Conclusie

22

1. Inleiding

1.1.

Namens […] BV, (hierna: ‘Belanghebbende’) heeft ondergetekende, […] gemachtigde, beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het Gerechtshof’) van 11 januari 2018 met het kenmerk DK AMS 17/00031.

1.2.

In de beroepsprocedure, alsook de procedure in hoger beroep stond de indeling van tonijnvlees ter discussie. Daarnaast was in hoger beroep de hoogte van de vergoeding van de proceskosten in geschil. Overigens stond in de beroepsprocedure in eerste aanleg ook het recht op verdediging ter discussie, maar deze grond heeft Belanghebbende laten vallen om te voorkomen dat de Rechtbank weliswaar het beroep gegrond verklaart op grond van schending van het recht op verdediging, maar derhalve niet zou toekomen aan de inhoudelijke beoordeling.

1.3.

Het Gerechtshof oordeelde — samengevat — dat de uitnodiging tot betaling, ofwel UTB, terecht was opgelegd, het standpunt van de inspecteur inzake de indeling juist was en geen aanleiding bestaat voor de vergoeding van de proceskosten.

1.4.

Bij brief van 26 februari 2018 heeft de griffier bij uw Raad de ontvangst van het beroepschrift bevestigd en per separate brief verzocht om uiterlijk binnen zes weken de gronden van cassatie aan te voeren.

1.5.

In dit geschrift ga ik over tot het motiveren van dit cassatieberoep. Aan het beroep liggen twee middelen van cassatie ten grondslag. Ik licht deze middelen in hoofdstuk 2 en 3 toe. Hoofdstuk 4 bevat een conclusie.

1.6.

Voor de vaststaande en niet ter discussie staande feiten wordt verwezen naar het procesdossier, de uitspraak van de Rechtbank, evenals het vonnis van het Gerechtshof.

2. Middel 1. Tariefindeling

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, betrekking hebbende op de tariefindeling, in het bijzonder de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2658/87 en alle aanvullingen op deze verordening, alsmede de toelichtingen, doordat het Gerechtshof in zijn vonnis in de overwegingen 6.3 – 6.12 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld over de indeling van tonijnvlees.

In 6.3 t/m 6.12 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘6.3.

Bij hantering van het door belanghebbende voorgestane criterium zouden identieke delen van eenzelfde vis verschillend moeten worden ingedeeld, afhankelijk van de volgorde waarin de vis wordt versneden of verzaagd: wordt een tonijn eerst over de volle lengte gefileerd en de aldus verkregen filet vervolgens in (als zodanig herkenbare) stukken gesneden, dan zou een tonijndeel als het onderwerpelijke als ‘filet’ van GN-onderverdeling 0304 87 00 kwalificeren, maar wordt een tonijn eerst in stukken gesneden en daarna gefileerd, dan zouden identieke stukken vis als ‘ander visvlees’ van GN-post 0304 99 99 moeten worden aangemerkt. Een dergelijke wijze van indelen kan naar 's Hofs oordeel niet als juist worden aanvaard. Het fabricageproces waarmee een product is verkregen, zoals de voornoemde snijvolgorde, is slechts van invloed op de tariefindeling wanneer de desbetreffende tariefpost dit uitdrukkelijk bepaalt. Postonderverdeling 0304 87 00, noch postonderverdeling 0304 99 99, noemt de volgorde van versnijden als indelingscriterium, zodat deze snijvolgorde reeds daarom niet van invloed is op de tariefindeling (HvJ 25 mei 1989, zaak 40/88, Paul F. Weber GmbH, punt 15 en 16, ECLI:EU:C:1989:214, en HvJ 12 december 1996, C-38/95, Foods Import Srl, punt 17, ECLI:EU:C:1996:488).

6.4.

In het belang van de rechtszekerheid en ter vergemakkelijking van de controles, moet het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan, zoals deze in de tekst van de GN-post en in de aantekeningen op de afdeling of het hoofdstuk zijn omschreven (zie HvJ 16 februari 2017, Aramex Nederland, C-145/16, EU:C:2017:130, punt 22).

6.5.

Uit regel 1 van de ‘Algemene regels voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur’ volgt dat de bewoordingen van de posten en van de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken bepalend zijn voor de indeling van goederen (zie HvJ EU 8 december 2016, Lemnis Lighting, C-600/15, EU:C:2016:937, punt 35). De bewoordingen van GN-onderverdeling 0304 87 00 luiden, voor zover hier van belang: ‘bevroren filets van andere vis: tonijn (van het geslacht Thunnus)’.

6.6.

Onder visfilets dienen ingevolgde GS-toelichting op post 0304 te worden verstaan:

‘(1)

(…) the strips of meat cut parallel to the backbone of the fish and constituting the right or left side of a fish insofar as the head, guts, fins (dorsal, anal, caudal, ventral, pectoral) and bones (spinal column or main backbone, ventral or costal bones, branchial bone or stapes, etc.) have been removed and the two sides are not joined together, for example by the back or belly.

Fillets cut in pieces are also classified as fillets in this heading.

(…)’

6.7.

In de GN-toelichting is de laatstgenoemde volzin van de GS-toelichting verduidelijkt, in die zin dat stukken van een filet enkel als ‘filets’ worden ingedeeld indien kan worden onderkend dat zij van filets afkomstig zijn:

‘Tot deze onderverdelingen behoren ook filets die in stukken zijn gesneden, voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn. (…)’

6.8.

In aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN heeft de Europese Commissie de indeling van zogenaamde ‘loins’, zijnde van grote vissen verkregen filets, verduidelijkt (zie punt 5 van de preambule bij Verordening 920/2014, aangehaald onder 4.3). Van grote vissen kunnen, anders dan in de onder 6.6 aangehaalde GS-toelichting wordt verondersteld, niet twee maar vier filets worden verkregen. Dit verschil is terug te voeren op de anatomie van grote vissen, waaronder tonijn: zij beschikken over een kruisvormige graat.

De tweede alinea van aanvullende aantekening 2 luidt:

‘De indeling van deze producten als filets wijzigt niet als zij in stukken worden gesneden, op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen.’

6.9.

Met de woorden ‘voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn’ in de GN-toelichting (zie 6.7) en de woorden ‘op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen’ in aanvullende aantekening 2 (zie 6.8) heeft de Europese Commissie tot uitdrukking gebracht dat aan de hand van objectieve kenmerken en eigenschappen van het product moet kunnen worden vastgesteld dat het afkomstig is van het deel van de vis dat wordt aangeduid als de ‘filet’ (of — bij grote vissen, zoals tonijn — de ‘loin’) en niet, zoals belanghebbende voorstaat, dat de filet eerst over de volle lengte van de vis moet zijn verwijderd alvorens deze in stukken is gesneden. Een duidelijke aanwijzing hiervoor is te vinden in de tekst van (voormalige) derde alinea van de GN-toelichting, zoals deze — voor zover hier van belang — luidde tot 17 juli 2014 (vgl. Pb EU 2014, C 227/04, zie citaat onder 4.5):

‘(…) Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz.’

De Europese Commissie heeft niet nader toegelicht waarom dit deel van de GN-toelichting is geschrapt bij de invoering van aanvullende aantekening 2. Het Hof heeft geen grond om aan te nemen dat de Europese Commissie met het schrappen van voormelde tekst uit de GN-toelichting en de vrijwel gelijktijdige invoering van aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN een wijziging heeft beoogd, laat staan dat zij zou hebben beoogd de indeling van delen van een vis als de onderwerpelijke — in afwijking van de bewoordingen van de desbetreffende postonderverdelingen — afhankelijk te maken van de volgorde waarin de vis is versneden. De bevoegdheid van de Commissie om maatregelen te treffen zoals bedoeld in artikel 9, lid 1, van verordening nr. 2658/87, zoals het opstellen van aanvullende aantekeningen, machtigt haar immers niet om de inhoud te wijzigen van de tariefposten die zijn vastgesteld op basis van het Geharmoniseerd Systeem (HvJ 12 februari 2015, Raytek en Fluke Europe, C-134/13, EU:C:2015:82, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

6.10.

Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beoordeeld of de onderwerpelijke chunks, gelet op hun objectieve kenmerken en eigenschappen, vatbaar zijn voor indeling als ‘filet’, ongeacht de volgorde waarin de tonijn is versneden om de chunks te verkrijgen.

6.11.

Blijkens de stukken van het geding bestaat het door het douanelaboratorium onderzochte monster uit een bevroren stuk tonijn van circa 2,41 kilogram, zonder huid en graat, niet gekookt of gebakken. De chunk heeft een lengte van circa 30 centimeter en de doorsnede neemt toe van 5 centimeter aan de ene kant tot 10 centimeter aan de andere kant. Tot de gedingstukken behoren foto's van het monster, waarop zichtbaar is dat de doorsnede van de chunk toeneemt van smal naar breed. Op de foto's is bovendien aan één zijde van de chunk over de volle lengte een uitsparing te zien. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat deze uitsparing ontstaat door het wegslijpen van restanten van de graat. Tussen partijen is niet in geschil dat het monster representatief is voor de chunks waarop het geschil betrekking heeft. Gezien de voormelde kenmerken van de chunks is sprake van tonijndelen die herkenbaar zijn als delen van de boven- of onder-, linker-of rechterhelft van een tonijn, welke delen — gelet op hun toenemende doorsnede (van smal naar breed) — evenwijdig aan de ruggengraat zijn losgemaakt en waarvan de kop, de ingewanden, de vinnen en de graten zijn verwijderd. Op grond van deze objectieve kenmerken en eigenschappen dienen de chunks, gelet op de bewoordingen van de post en aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3, te worden ingedeeld in onderverdeling 0304 87 00 van de GN.

6.12.

Gelet op het vorenoverwogene is het principaal hoger beroep van de inspecteur gegrond.’

2.1.

Dit oordeel van het Gerechtshof is een onjuiste toepassing van de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2658/87 en alle aanvullingen op deze verordening, alsmede de GS- en GN-toelichtingen, doordat het Gerechtshof een onjuiste betekenis aan de term filet geeft die niet volgt uit de wettelijke bepalingen, noch uit andere bepalingen. Het oordeel is ook onjuist en onbegrijpelijk nu het Gerechtshof in de uiteindelijke oordeelsvorming (in overweging 6.11) de eerder gestelde criteria niet (of niet juist) hanteert. Dat maakt dat het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd is.

Toelichting cassatiemiddel

A. Inleiding
2.2.

De hoogte van de af te dragen rechten bij invoer is afhankelijk van de goederencode. Belanghebbende is steeds van mening geweest dat de goederen niet kwalificeren als filet en daarom moeten worden ingedeeld als ‘ander visvlees’. Ook bij de onderhavige aangifte heeft indeling plaatsgevonden met toepassing van GN-code 0304 9999. Later, bij een controle, heeft de inspecteur1. gemeend dat de goederen wel als filet kwalificeren en daarom moeten worden aangegeven onder GN-code 0304 8700. De inspecteur wenste aldus af te wijken van de door Belanghebbende aangegeven goederencode, zodat ook op de inspecteur de bewijslast rust om aan te tonen dat zijn standpunt juist is. Concreet gesteld, de inspecteur heeft de bewijslast dat er sprake is van een filet.

2.3.

Zoals uit de processtukken blijkt, is de onderhavige indelingsdiscussie een discussie die al lange tijd wordt gevoerd en is het inmiddels ook een bijzonder dossier geworden2.. Elke keer weer neemt de inspecteur aanvankelijk het standpunt in dat indeling moet plaatsvinden als filet, om later hierop terug te komen en te bevestigen dat er toch sprake is van ander visvlees. Zo verliep dat echter uiteindelijk niet in de onderhavige casus. Hier heeft de inspecteur volhard in zijn standpunt dat indeling moest plaatsvinden als filet.

2.4.

Nadat de inspecteur in de besluitvormingsfase alsook in de bezwaarprocedure diverse uiteenlopende standpunten en motiveringen heeft gehanteerd, werd de inspecteur door de Rechtbank in het ongelijk gesteld. In overweging 17 van de uitspraak van de Rechtbank concludeert deze — naar de mening van Belanghebbende terecht en correct — dat de inspecteur een onjuist indelingstandpunt inneemt:

‘17.

Gelet op het onder 16 overwogene moet voor indeling onder GN-code 0304 87 00 worden vastgesteld dat het onderhavige product is verkregen van één van de vier visfilets. Verweerder heeft niet betwist dat het door eiseres omschreven productieproces is toegepast op het onderhavige product. Blijkens dat productieproces is het product verkregen uit delen die zijn ontstaan na het dwars op de ruggengraat zagen van de tonijn en niet uit repen vlees die evenwijdig aan de ruggengraat van de tonijn zijn losgemaakt (‘filets’). Daarom is indeling onder GN-code 0304 87 00 uitgesloten en dient het product te worden ingedeeld onder de door eiseres aangegeven GN-code 0304 99 99.’

2.5.

Tegen dit oordeel heeft de inspecteur hoger beroep ingediend, waarna het Gerechtshof in zijn uitspraak van 11 januari 2018 heeft geoordeeld dat het gelijk toch aan de inspecteur zou zijn. Indeling zou wel plaats moeten vinden, aldus het Gerechtshof, als filet, ofwel in 0304 8700.

2.6.

De toelichting van dit middel is als volgt opgebouwd:

—

In onderdeel B zet ik de indelingscriteria op een rij waarover Belanghebbende dezelfde mening heeft als het Gerechtshof (en de inspecteur).

—

Onderdeel C heeft betrekking op een specifieke overweging van het Gerechtshof — namelijk 6.9 — waarin het Gerechtshof enerzijds op juiste wijze aan een tweetal criteria waarde toedicht, maar deze twee criteria later ‘tegenovergesteld’ toepast. Ook ga ik nader in op de GN-toelichting waar het Gerechtshof een belangrijk deel van zijn betoog op bouwt, terwijl deze toelichting al langere tijd niet meer van toepassing is en ook niet van toepassing wàs ten tijde van de aangifte.

—

In onderdeel D reageer ik op de overwegingen van het Gerechtshof over de verkrijgingswijze c.q. het fabricageproces. Het Gerechtshof stelt namelijk dat het fabricageproces in deze niet relevant is, terwijl uit de relevante bepalingen het tegendeel blijkt. Vervolgens ga ik in onderdeel E in op een zeer recente conclusie van de advocaat-generaal waarbij ook het fabricageproces een belangrijke rol speelt.

—

Belanghebbende licht in onderdeel F toe dat de eindconclusie (en de overwegingen daartoe) van het Gerechtshof — in overweging 6.11 — onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is, nu het Gerechtshof de criteria onjuist en op onbegrijpelijke wijze toepast.

—

Voor het geval uw Raad meent dat er onduidelijkheid bestaat over de term ‘filet’ en niet zelfstandig tot de indeling zou kunnen komen, zal ik in onderdeel G verzoeken om prejudiciële vragen te stellen.

—

Tenslotte herinner ik er in onderdeel H aan dat het de inspecteur is die wil afwijken, zodat het ook de inspecteur is die moet aantonen dat aan de relevante criteria is voldaan.

B. De indelingscriteria
2.7.

De indelingscriteria die het Gerechtshof in zijn overwegingen in 6.5 tot en met 6.8 opsomt, zijn voor Belanghebbende begrijpelijk en naar haar mening ook onjuist.

2.8.

Het komt, samengevat, op het volgende neer:

—

Regel 1 en bewoording: voor indeling in 0304 8700 moet sprake zijn van — voor zover relevant — bevroren filet.

—

GS-toelichting: onder filet wordt verstaan ‘the strips of meat cut parallel to the backbone of the fish and constituting the right or left side’ waar bepaalde lichaamsdelen van zijn verwijderd.

—

GN-toelichting: filets die in stukken zijn gesneden behoren ook in 0304 8700 als maar kan worden onderkend dat de stukken afkomstig van filet zijn.

—

Aanvullende aantekening GN 2 hoofdstuk 3: een filet die in stukken wordt gesneden, blijft een filet zolang kan worden onderkend dat de stukken afkomstig van filet zijn.

2.9.

Overigens merkt Belanghebbende op dat zij meent dat de ‘titel’ van onderdeel 4 van de uitspraak van het Gerechtshof niet volledig juist is. Het Gerechtshof duidt het aan met ‘Relevante wettelijk bepalingen’. Naast het feit dat een ‘e’ ontbreekt bij wettelijke (maar daar gaat het in deze niet zo zeer om), zijn niet alle bepalingen zoals genoemd in onderdeel 4 wettelijke bepalingen. Immers, de GS-toelichting genoemd in 4.4 en de GN-toelichting genoemd in 4.5 zijn geen wettelijke bepalingen, zijn niet rechtens bindend en vormen slechts een hulpmiddel3..

C. Overweging 6.9 van het Gerechtshof
2.10.

Vervolgens lopen de ideeën over het vervolg vanaf overweging 6.9 uit elkaar. Omdat overweging 6.9 diverse verschillende onderdelen bevat, heb ik hierna deze overweging geciteerd en voorzien van — door mij vastgestelde — subrandschriften (vet gearceerd). Als ik hierna verwijs naar een subrandschrift, dan zal ik deze voorzien van een ‘*’ zodat duidelijk is dat het niet een randschrift van het Gerechtshof zelf is:

‘6.9.1.

Met de woorden ‘voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn’ in de GN-toelichting (zie 6.7) en de woorden ‘op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen’ in aanvullende aantekening 2 (zie 6.8) heeft de Europese Commissie tot uitdrukking gebracht dat aan de hand van objectieve kenmerken en eigenschappen van het product moet kunnen worden vastgesteld dat het afkomstig is van het deel van de vis dat wordt aangeduid als de ‘filet’ (of — bij grote vissen, zoals tonijn — de ‘loin’) en niet, zoals belanghebbende voorstaat, dat de filet eerst over de volle lengte van de vis moet zijn verwijderd alvorens deze in stukken is gesneden.

6.9.2.

Een duidelijke aanwijzing hiervoor is te vinden in de tekst van (voormalige) derde alinea van de GN-toelichting, zoals deze — voor zover hier van belang — luidde tot 17 juli 2014 (vgl. Pb EU 2014, C 227/04, zie citaat onder 4.5):

‘‘(…) Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz.’

6.9.3.

De Europese Commissie heeft niet nader toegelicht waarom dit deel van de GN-toelichting is geschrapt bij de invoering van aanvullende aantekening 2. Het Hof heeft geen grond om aan te nemen dat de Europese Commissie met het schrappen van voormelde tekst uit de GN-toelichting en de vrijwel gelijktijdige invoering van aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN een wijziging heeft beoogd, laat staan dat zij zou hebben beoogd de indeling van delen van een vis als de onderwerpelijke — in afwijking van de bewoordingen van de desbetreffende postonderverdelingen -afhankelijk te maken van de volgorde waarin de vis is versneden. De bevoegdheid van de Commissie om maatregelen te treffen zoals bedoeld in artikel 9, lid 1, van verordening nr. 2658/87, zoals het opstellen van aanvullende aantekeningen, machtigt haar immers niet om de inhoud te wijzigen van de tariefposten die zijn vastgesteld op basis van het Geharmoniseerd Systeem (HvJ 12 februari 2015, Raytek en Fluke Europe, C-134/13, EU:C:2015:82, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak)..’

Overweging 6.9.1.* Deel van de vis dat als filet wordt aangeduid
2.11.

Het Gerechtshof stelt in (het door mij aangeduide) 6.9.1.* dat het — veronderstelde — standpunt van Belanghebbende, namelijk ‘dat de filet eerst over de volle lengte van de vis moet zijn verwijderd alvorens deze in stukken is gesneden’ wil er sprake kunnen zijn (of blijven) van een filet, niet juist is. Het Gerechtshof stelt al eerder in diezelfde overweging:

‘Met de woorden ‘voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn’ in de GN-toelichting (zie 6.7) en de woorden ‘op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen’ in aanvullende aantekening 2 (zie 6.8) heeft de Europese Commissie tot uitdrukking gebracht dat aan de hand van objectieve kenmerken en eigenschappen van het product moet kunnen worden vastgesteld dat het afkomstig is van het deel van de vis dat wordt aangeduid als de ‘filet’ (of — bij grote vissen, zoals tonijn — de ‘loin’)’

2.12.

Door de woorden ‘en niet, zoals belanghebbende voorstaat’ lijkt het Gerechtshof er op te duiden dat het standpunt zoals hiervoor geciteerd, geheel niet door Belanghebbende wordt gedragen. Het tegendeel is echter waar. Het is juist Belanghebbende die meent dat, wil indeling kunnen plaatsvinden als filet, ofwel 0304 8700, dit inderdaad slechts mogelijk is:

—

‘voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn’; alsmede

—

‘op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen’

2.13.

Belanghebbende kan zich echter niet volledig vinden in de conclusie van het Gerechtshof dat ‘aan de hand van objectieve kenmerken en eigenschappen van het product moet kunnen worden vastgesteld dat het afkomstig is van het deel van de vis dat wordt aangeduid als de ‘filet’’.

2.14.

Daarbij zit de crux in de woorden ‘[…] deel van de vis dat wordt aangeduid als de ‘filet’’. Het idee en standpunt van Belanghebbende en het Gerechtshof lopen hierover duidelijk uiteen. Ten onrechte meent het Gerechtshof dat een vis — in dit geval een tonijn — een ‘deel van de vis [heeft] dat wordt aangeduid als de filet’. Het Gerechtshof lijkt te veronderstellen dat een vis anatomisch gezien naast — bijvoorbeeld — een kop of vinnen ook een anatomisch gedeelte heeft dat wordt aangeduid als ‘filet’. Dat is niet het geval en is derhalve een onjuist uitgangspunt. Dit aspect is essentieel voor het vervolg in die uitspraak, nu ook de rest van de overwegingen is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.

2.15.

Aanvullend op het vorenstaande inzake 6.9.1.*, merk ik nog het volgende op. Het zal duidelijk zijn dat een douanetechnische ‘filet’ iets geheel anders is dan een ‘filet’ in het normaal spraakgebruik. Immers, een stukje visvlees waarin geen graten zitten, zal een ‘burger’ al snel aanduiden als een filet. Douanetechnisch zijn er geheel andere criteria van toepassing, zo mag ook blijken uit de diverse overwegingen van het Gerechtshof. Toch lijkt het Gerechtshof beide ‘werelden’ te vermengen. Enerzijds begrijpt het Gerechtshof dat de criteria moeten worden toegepast4., maar uiteindelijk lijkt het Gerechtshof af te stappen van het feit dat nog wel van belang is hoe een filet wordt verkregen (GS-toelichting). Het Gerechtshof concludeert immers feitelijk dat alle vlees dat van achter de kop komt, behoort tot het ‘deel van de vis dat wordt aangeduid als de filet’.

2.16.

Dat is niet alleen een onjuiste — impliciete — gedachte, maar ook een gedachte waarvoor de wettelijke grondslag ontbreekt. De enige grondslag die het Gerechtshof hiervoor heeft kunnen toepassen is de GN-toelichting die echter ten tijde van de aangifte niet meer van toepassing was. Hierover later meer.

2.17.

Ten overvloede merk ik in dit kader op dat wanneer het niet nodig is om vast te stellen dat de filet eerst als (gehele) loin is verkregen, aanvullende aantekening 2 geheel overbodig en zinledig is. Immers, in deze aantekening staat dat de benaming ‘filet’ ook ‘loins’ omvat en dat als loins worden aangemerkt ‘de repen vlees die de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een vis vormen’. Niet valt in te zien waarom deze aantekening moest worden opgenomen, als vervolgens het onderscheid tussen linker- of rechterhelft bij 'gewone vissen’ en boven- of onder-, linker- of rechterhelft bij grote vissen zoals tonijn niet meer relevant is.

Overweging 6.9.2.* en 6.9.3.*: geschrapte GN-toelichting
2.18.

De enige grondslag die het Gerechtshof hanteert voor zijn conclusie in 6.9.1*. is — zo meen ik — gelegen in een GN-toelichting die eerder — maar ten tijde van de aangifte niet meer — van toepassing was. Een en ander motiveert het Gerechtshof in 6.9.2*.

‘Een duidelijke aanwijzing hiervoor is te vinden in de tekst van (voormalige) derde alinea van de GN-toelichting, zoals deze — voor zover hier van belang — luidde tot 17 juli 2014 (vgl. Pb EU 2014, C 227/04, zie citaat onder 4.5):

‘(…) Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz.’’

2.19.

Belanghebbende verbaast zich over het feit dat het Gerechtshof dit aanduidt als een duidelijke aanwijzing. Ten eerste is de GN-toelichting niet (meer) van toepassing. Daarnaast is het ook nog maar zeer de vraag of de inhoud van deze GN-toelichting juist was. Niet voor niets had deze toelichting maar een kort bestaan. Ik zal een en ander hierna toelichten. Voorts wijs ik op het feit dat de inspecteur blijkbaar zelf ook vond dat de toelichting niet kon worden toegepast. Zulks volgt uit het proces-verbaal van de zitting5..

2.20.

De tekst van de GN-toelichting die het Gerechtshof in 6.9.2.* citeert, is afkomstig uit een toelichting die is gepubliceerd in PbEU C 137 van 6 mei 2011. Op dat moment bestond de toelichting uit drie alinea's, te weten:

‘Alinea 1: Zie punt 1 van de GS-toelichting op post 0304.

Alinea 2: Tot deze onderverdelingen behoren ook filets die in stukken zijn gesneden, voorzover kan worden onderkend dat de stukken van filets afkomstig zijn. De soorten die daarvoor het meest worden gebruikt zijn forel, zalm, kabeljauw, schelvis, koolvis, roodbaars, wijting, heek, zeebrasem, tong, schol, tarbot, leng, tonijn, makreel, haring en ansjovis.

Alinea 3: Deze onderverdelingen hebben ook betrekking op stukken van de anatomische rechter- en linkerkant van de vis, m.a.w. het deel van de vis dat filet wordt genoemd. Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz.’

2.21.

Het is de derde alinea waar het Gerechtshof naar verwijst en op basis waarvan het Gerechtshof het belangrijkste deel van zijn conclusies baseert. Zoals het Gerechtshof zelf ook heeft geconcludeerd is echter juist die derde alinea niet van toepassing. De toelichting is immers gewijzigd, in die zin dat het volgende tekstonderdeel wordt geschrapt6.:

‘Deze onderverdelingen hebben ook betrekking op stukken van de anatomische rechter- en linkerkant van de vis, m.a.w. het deel van de vis dat filet wordt genoemd. Soms worden deze stukken direct van de vis of een deel van de vis afgesneden zonder eerst een hele filet te snijden. Dit kan gebeuren bij grote vissen zoals bijvoorbeeld tonijn, enz’

2.22.

Nu de aanvaardingsdatum van de aangifte 26 september 2014 is, valt niet in te zien waarom de inhoud van de derde alinea van de GN-toelichting die op dat moment niet meer geldig is, wel zou moeten en kunnen worden toegepast. Ook in zoverre is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk.

2.23.

Hierbij is van belang dat juist de derde alinea van de toelichting de enige grondslag had kunnen vormen voor indeling zoals de inspecteur dat voorstaat en het Gerechtshof bevestigt. Het is echter niet voor niets dat partijen — de inspecteur en Belanghebbende — vóór het wijzigen van de GN-toelichting een vaststellingsovereenkomst hadden afgesloten waarin was vastgelegd dat onder de toepassing van die toelichting, indeling onder 0304 9999 kon plaatsvinden, ofwel als ander visvlees en dus niet als filet. Pas nadat de aantekening in werking trad — dus vanaf 15 september 2015 — nam de inspecteur het standpunt in dat de vaststellingsovereenkomst niet meer geldig was.

2.24.

Het geschil zoals dat door Belanghebbende is voorgelegd aan de Rechtbank — en daarna door de inspecteur in hoger beroep aan het Gerechtshof — heeft dan ook bewust betrekking op een aangifte van ná het wijzigen van de GN-toelichting, ofwel ná het vervallen van de derde alinea in de GN-toelichting.

2.25.

Volledigheidshalve merkt Belanghebbende ook op dat zij van mening is dat de derde alinea (‘Deze onderverdelingen …bijvoorbeeld tonijn, enz.’) onjuist is en derhalve — altijd al — buiten toepassing moet blijven. Deze toelichting breidt namelijk het bereik van de GS-onderverdeling uit (in concreto 0304 87), terwijl uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat dit niet is toegestaan. Ook om deze reden is het oordeel van het Gerechtshof in strijd met het recht. De toelichting hoeft immers niet door het Gerechtshof te worden toegepast, omdat — zo blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie7. — de door de Commissie opgestelde toelichtingen op de GN ‘slechts’ belangrijke hulpmiddelen zijn, maar dat zij rechtens niet bindend zijn.

2.26.

Onbegrijpelijk is ook hetgeen het Gerechtshof daarna in 6.9.3.* stelt:

‘Het Hof heeft geen grond om aan te nemen dat de Europese Commissie met het schrappen van voormelde tekst uit de GN-toelichting en de vrijwel gelijktijdige invoering van aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN een wijziging heeft beoogd, laat staan dat zij zou hebben beoogd de indeling van delen van een vis als de onderwerpelijke — in afwijking van de bewoordingen van de desbetreffende postonderverdelingen — afhankelijk te maken van de volgorde waarin de vis is versneden. De bevoegdheid van de Commissie om maatregelen te treffen zoals bedoeld in artikel 9, lid 1, van verordening nr. 2658/87, zoals het opstellen van aanvullende aantekeningen, machtigt haar immers niet om de inhoud te wijzigen van de tariefposten die zijn vastgesteld op basis van het Geharmoniseerd Systeem (HvJ 12 februari 2015, Raytek en Fluke Europe, C-134/13, EU:C:2015:82, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’

2.27.

Belanghebbende kan het Gerechtshof niet volgen. Het feit dat de Commissie de bevoegdheid heeft om maatregelen te treffen zoals bedoeld in artikel 9, lid 1, van verordening nr. 2658/87, zoals het opstellen van aanvullende aantekeningen, maar dit haar niet machtigt om de inhoud te wijzigen van de tariefposten, maakt nog geenszins dat het een vaststaand feit is dat de Commissie de bevoegdheden niet heeft overschreden. Integendeel! Als het standpunt van het Gerechtshof wordt gevolgd — gebaseerd op de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 GN en de GN-toelichting (zoals bedoeld in overweging 4.5 van de uitspraak van het Gerechtshof) — dan is het toepassingsbereik van de GS-post juist wèl gewijzigd.

2.28.

Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de Europese Commissie terdege haar bevoegdheden wel eens overschrijdt8..

2.29.

Het oordeel van het Gerechtshof is derhalve ook onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien waarom de Europese Commissie haar bevoegdheden niet zou hebben overschreden, simpelweg omdat zij haar bevoegdheden niet mag overschrijden. Als het Gerechtshof al een beroep kan doen op de verwijderde alinea van de GN-toelichting, dan had het Gerechtshof toch minimaal moeten motiveren waarom deze alinea nog steeds van toepassing is, terwijl deze is ingetrokken. Ook had het Gerechtshof moeten onderzoeken of de Europese Commissie haar bevoegdheden niet heeft overschreden.

D. Overweging 6.3 en 6.10: Fabricageproces (verkrijgingswijze) wel relevant
2.30.

De inspecteur en het Gerechtshof nemen het standpunt in dat de indeling dient plaats te vinden aan de hand van de objectieve kenmerken en eigenschappen en niet aan de hand van het fabricageproces. Daartoe wordt aangevoerd dat in de bewoordingen van de in geschil zijnde post(onderverdelingen) geen verwijzing naar het fabricageproces is opgenomen.

2.31.

In dit kader komt het Gerechtshof in 6.3 tot de conclusie dat wanneer het criterium wordt gehanteerd dat Belanghebbende voorstaat, identieke delen van eenzelfde vis verschillend zouden moeten worden ingedeeld, een en ander afhankelijk van de volgorde waarin de vis wordt versneden of verzaagd. Het Gerechtshof oordeelt dat een dergelijke wijze van indelen niet als juist kan worden aanvaard.

2.32.

Voorts oordeelt het Hof in 6.3 — samengevat — dat het fabricageproces waarmee een product is verkregen, niet relevant is voor de indeling van de onderhavige producten. Het Gerechtshof komt tot die conclusie omdat de snijvolgorde — daar spreken we immers over, aldus het oordeel van het Gerechtshof- niet in GN-code 030487 00 wordt genoemd, noch in GN-code 0304 9999.

2.33.

Belanghebbende meent dat deze conclusies van het Gerechtshof onjuist zijn. Een en ander is ook in samenhang te bezien met de conclusie die het Gerechtshof trekt in overweging 6.10:

‘6.10.

Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beoordeeld of de onderwerpelijke chunks, gelet op hun objectieve kenmerken en eigenschappen, vatbaar zijn voor indeling als ‘filet’, ongeacht de volgorde waarin de tonijn is versneden om de chunks te verkrijgen.’

2.34.

Vooropgesteld is Belanghebbende met de inspecteur en het Gerechtshof van mening dat de objectieve kenmerken en eigenschappen in dit kader van belang zijn. Dat geheel geen acht zou moeten worden geslagen op de wijze waarop de delen visvlees zijn verkregen, is echter onjuist en volgt ook niet uit de relevante bepalingen. Integendeel, uit de bepalingen volgt juist duidelijk dat visvlees aan bepaalde criteria moet voldoen — direct gerelateerd aan de wijze waarop het visvlees is verkregen — wil het als filet kunnen worden ingedeeld.

2.35.

Dit volgt ten eerste uit de aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 GN waarin wordt gesproken over ‘repen vlees die de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een vis vormen’. Het feit dat er wordt gesproken over repen, maakt duidelijk dat het visvlees op een bepaalde wijze moet zijn verkregen. Ook moet de (oorspronkelijke) filet een boven- of onder-, linker- of rechterhelft zijn. Als het niet nodig was dat een filet op een bepaalde wijze is verkregen, dan was deze toevoeging ook niet nodig, want een stuk visvlees vormt altijd een deel van een linker of rechterhelft, of boven- of onderdeel. Als het standpunt van het Gerechtshof wordt gevolgd, dan zouden al deze bepalingen zinledig worden. Belanghebbende kan zich niet voorstellen dat dit de bedoeling is.

2.36.

Ook blijkt dit duidelijk uit de GS-toelichting op post 0304 waarin wordt gesproken over ‘fish fillets means the strips of meat cut parallel to the backbone of the fish and constituting the right or left side of a fish’.

2.37.

Om te kunnen spreken over ‘repen vlees’, ‘boven- of onder-, linker- of rechterhelft’ of ‘meat cut parallel’ zal toch echt moeten worden vastgesteld op welke wijze het visvlees is verkregen. Het is immers niet aan de hand van de objectieve kenmerken en eigenschappen vast te stellen of hieraan wordt voldaan. Dat het lastig kan zijn om aan de hand van een stuk visvlees de verwerkingswijze te bepalen mag zo zijn, maar dat maakt nog niet dat daarom geen acht hoeft te worden geslagen op de toepasselijke criteria. Daarnaast merkt Belanghebbende op dat zij, samen met de branche, er altijd voor heeft gepleit heeft om een objectief criterium in acht te nemen, bijvoorbeeld een gewichtscriterium.

2.38.

Ook de inspecteur was hier voorstander van en heeft het voorgesteld, maar dit criterium heeft het binnen het Comité Douanewetboek ‘niet gehaald’. Dat dit uiteindelijk tot gevolg heeft dat de indeling lastig kan zijn, is Belanghebbende in de minste plaats aan te rekenen. Belanghebbende heeft in deze al het mogelijke gedaan en zelfs een toelichting gegeven tijdens de vergadering van het Comité Douanewetboek9..

2.39.

In deze is ook van belang dat aanvullende aantekening 2 duidelijk voorziet in een voorwaarde om een stuk visvlees als een deel van een filet in te kunnen delen. Niet voor niets is expliciet opgenomen:

‘De indeling van deze producten als filets wijzigt niet als zij in stukken worden gesneden, op voorwaarde dat kan worden vastgesteld dat deze stukken van filets zijn verkregen.’

2.40.

De toevoeging ‘op voorwaarde’ heeft tot gevolg dat wanneer het niet duidelijk is of de stukken van een filet zijn verkregen dan ook niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarde. In dit kader merk ik op dat er geen enkele onduidelijkheid kan bestaan over de feiten. De inspecteur en Belanghebbende hebben volledige duidelijkheid over het productieproces en zijn het, wat betreft deze feiten, met elkaar eens. Het is ook duidelijk dat er nooit een linker- of rechterhelft, of boven- of onderdeel is ontstaan waaruit vervolgens stukken zijn gesneden.

2.41.

Tenslotte reageer ik nog op het feit dat het Gerechtshof stelt dat het fabricageproces waarmee een product is verkregen, zoals de voornoemde snijvolgorde, slechts van invloed op de tariefindeling zou kunnen zijn wanneer de desbetreffende tariefpost dat uitdrukkelijk bepaalt. Het Gerechtshof stelt dat noch 0304 8700, noch 0304 9999, de volgorde van versnijden als indelingscriterium noemt, zodat de snijvolgorde reeds daarom niet van invloed zou zijn op de tariefindeling. Daarbij verwijst het Gerechtshof onder meer naar de zaak Paul F. Weber (HvJ 25 mei 1989, zaak 40/88).

2.42.

Weliswaar heeft het Hof van Justitie in de zaak Paul F. Weber geoordeeld dat het fabricageproces niet relevant was, maar dit heeft geen absolute gelding. Dit volgt al uit het arrest zelf in voornoemde zaak:

‘14.

Met betrekking tot de vraag of het fabricageprocédé van een produkt van invloed is op de tariefindeling ervan, heeft het Hof reeds geoordeeld (arrest van 16 december 1976, zaak 38/76, Luma, Jurispr. 1976, blz. 2027, r. o. 7), dat het douanetarief weliswaar in bepaalde gevallen rekening houdt met fabricagemethoden, doch in het algemeen en bij voorkeur gebruik maakt van indelingscriteria gebaseerd op de objectieve kenmerken en eigenschappen van de produkten, die bij inklaring geverifieerd kunnen worden.’

2.43.

Voorts blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat het fabricageproces niet persé hoeft te worden vermeld in de tariefpost — of de onderverdeling — maar dat het ook mogelijk is dat het proces wordt genoemd in de aantekening. Ik verwijs in dit kader naar het arrest van het Hof van Justitie van 28 juli 2011, C-215/10 (Pacific World Limited en FDD International Limited).

‘42.

Aangezien er voor kunstnagels als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde geen tariefpost en aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken zijn die bepalen dat de fabricagemethode een criterium vormt, is een dergelijk criterium in casu niet van invloed op de indeling van dergelijke nagels in de GN.’

2.44.

In de onderhavige situatie wordt het fabricageproces impliciet wèl genoemd in de aanvullende aantekening. Ook blijkt uit de overwegingen van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 920/2014 — waarmee de aanvullende aantekening is geïntroduceerd — dat de verkrijgingswijze wèl relevant is, althans in ieder geval voor de stukken visvlees die niet zelf direct als filet kwalificeren. Ik verwijs naar de preambule van voornoemde verordening, in het bijzonder overweging 2 en 4:

‘(2)

De indeling van stukken visvlees als filets of ander visvlees onder post 0304 van de gecombineerde nomenclatuur is afhankelijk van het feit of kan worden vastgesteld of deze stukken van visfilets zijn verkregen of niet.

(3)

In de gecombineerde nomenclatuur wordt het begrip ‘loins’ gebruikt als synoniem voor filets van grote vis. Aangezien in post 1604 van de gecombineerde nomenclatuur, die betrekking heeft op bereidingen en conserven van vis, al wordt verwezen naar ‘filets, zogenaamde loins’, moet een dergelijke verwijzing ook worden opgenomen in hoofdstuk 3 van de gecombineerde nomenclatuur, dat betrekking heeft op vis.

(4)

Rekening houdende met de lichaamsbouw van grote vissen zoals tonijn (van het geslacht Thunnus), zwaardvis (Xiphias gladius), marlijn, zeilvis en speervis (van de familie Istiophoridae) en oceanische haai (Hexanchus griseus; Cetorhinus maximus; familie Alopiidae; Rhincodon typus; familie Carcharhinidae; familie Sphyrnidae; familie Isuridae), kunnen er per vis ten hoogste vier relatief grote visfilets verkregen worden (van de rechter- en linkerhelft alsook de boven- en onderhelft).’

2.45.

Voorts merkt Belanghebbende op dat het de Europese Commissie zelf is die heeft bedacht dat de verkrijgingswijze in deze relevant is. Het is ook de Europese Commissie zelf die niet een ander criterium heeft willen aannemen10..

2.46.

Belanghebbende concludeert dat de criteria zoals deze uit de bepalingen volgen, terdege gerelateerd worden aan de wijze waarop de filet is verkregen. Dat dit wellicht voor bewijsproblemen kan zorgen, mag zo zijn, maar in het onderhavige geval is er geen enkele onduidelijkheid over de feiten.

2.47.

De stelling van het Gerechtshof dat het door Belanghebbende voorgestane criterium niet kan worden gehanteerd omdat identieke delen van eenzelfde vis verschillend moeten worden ingedeeld, afhankelijk van de volgorde waarin de vis wordt versneden of verzaagd (als deze kritiek van het Gerechtshof terecht is), maakt nog niet dat het criterium zoals het Gerechtshof stelt te hanteren dan wel juist is.

E. Recente conclusie AG: fabricageproces wel relevant
2.48.

Dat het oordeel van het Gerechtshof over het fabricageproces niet juist is, mag ook blijken uit zeer recent toegezonden conclusies van de advocaat-generaal van uw Raad11.. Eerder concludeerde het Gerechtshof in die zaken dat schroeven niet als gedraaid konden worden aangemerkt omdat deze niet volgens een bepaald fabricageproces waren vervaardigd. Ter discussie stond of de schroeven voor de indeling die Belanghebbende voorstond, moesten worden gedraaid op een draaibank of dat ook walsen of rollen een toegestane bewerking was.

2.49.

Het waren de belanghebbenden in die procedures die een andere goederencode wensten dan eerder aangegeven, zodat ook op de belanghebbenden de bewijslast tot herindeling rustte. Daarbij stond ter discussie of de schroeven voldeden aan de omschrijving van het opschrift van de onderverdeling 7318 1510, namelijk ‘schroeven, gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal[…]’. Welke fabricageproces de schroeven dan moeten hebben ondergaan is in het opschrift niet opgenomen en volgt dan ook niet rechtstreeks uit het opschrift.

2.50.

Wel is in de GN-toelichting op onderverdeling 7318 1510 vastgelegd welke verkrijgingswijzen mogelijk zijn:

‘Als ‘gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal’ worden aangemerkt artikelen die uit massieve staven, massieve profielen of massief draad door draaien zijn verkregen. Het is echter niet noodzakelijk dat de artikelen over hun gehele lengte zijn gedraaid.

Behalve het draaien mogen deze artikelen ook nog andere bewerkingen hebben ondergaan, waarbij metaal is weggenomen, bijvoorbeeld frezen, boren, ruimen en schaven. Zij mogen ook voorzien zijn van gleuven en inkepingen. Het is eveneens toegestaan dat de artikelen na het draaien oppervlaktebewerkingen of -behandelingen hebben ondergaan, voor zover daardoor geen vormveranderingen zijn ontstaan en mits na deze bewerkingen of behandelingen nog kan worden vastgesteld dat deze artikelen door draaien zijn verkregen.’

2.51.

Het Gerechtshof oordeelde:

‘5.22.

Het Hof acht belanghebbende in haar bewijs niet geslaagd.

Uit de waarneming van de foto's van de litigieuze schroeven en de ter zitting op verzoek van belanghebbende vertoonde film heeft het Hof niet kunnen afleiden dat sprake is van ‘draaien’ van de schroeven in de betekenis die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen. Dat is niet hetzelfde als het door de film getoonde bewegen tussen twee platen van de schroeven, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, hetgeen veeleer als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd.

Belanghebbende gebruikt voor de in casu toegepaste behandeling de term ‘rollen’.

Wat daarvan zij, haar stelling dat ‘rollen’ voor de toepassing van de Gecombineerde Nomenclatuur op een lijn moet worden gesteld met ‘draaien’ vindt geen steun in het recht.

Steun voor zijn oordeel vindt het Hof in de Engelse tekst van postonderverdeling 7318 15 10, waarin sprake is van ‘Screws, turned from bars, rods, profiles, or wire, of solid section (…)’, welke opsomming zowel ronde als vierkante voorwerpen betreft, waaruit schroeven kunnen zijn gedraaid. Voor andere dan ronde materialen is het ‘draaien’ van schroeven zonder gebruik te maken van een draaibank niet uitvoerbaar. Hieruit volgt dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.’

2.52.

Ondanks het feit dat uit het opschrift van de onderverdeling dus niet blijkt welk fabricageproces moet zijn gevolgd voor indeling in de betreffende onderverdeling, wordt er door het Gerechtshof wel nadrukkelijk naar gekeken. In zoverre is het oordeel van het Gerechtshof ook al weer onbegrijpelijk, nu in de ene indelingskwestie (inzake de schroeven) w1el wordt gekeken naar het fabricageproces — terwijl het niet in de onderverdeling wordt vermeld — en in de andere kwestie (inzake tonijnfilet) wordt gesteld dat het fabricageproces niet relevant zou zijn.

2.53.

De advocaat-generaal heeft in deze zaak een conclusie gewezen en geconcludeerd dat de wijze waarop de schroeven worden verkregen terdege relevant kan zijn. Niet voor niets wijst de advocaat-generaal er op dat in de verschillende versies van de relevante GN-toelichting een ander toepassingsbereik is opgenomen.

‘Uit de conclusie van de advocaat-generaal:

8.17.

Het Hof heeft ‘gedraaid’ gedefinieerd als ‘met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen’. Uit de Engelse tekstversie heeft hij afgeleid dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten rondraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid. Dat is volgens het Hof niet hetzelfde als de door belanghebbende getoonde productiewijze waarbij de schroeven tussen twee platen worden bewogen, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, hetgeen naar oordeel van het Hof veeleer als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd.

8.18

In de hiervoor weergegeven Italiaanse tekstversie van postonderverdeling van de GN is gespecificeerd dat het ‘draaien’ plaatsvindt op een torni automatici oftewel op een draaibank. De interpretatie van het Hof is hiermee in lijn.

8.19

In de Letse tekstversie wordt met de bewoordingen skirnu velmejumiem vai stieples vorpotas skruves aangeduid dat het moet gaan om ‘gewalste schroeven’. Nu het Hof heeft overwogen dat schroeven die door middel van ‘walsen’ worden geproduceerd niet als ‘gedraaide’ schroeven kunnen worden aangemerkt, en tevens heeft overwogen dat de productiewijze van de onderhavige bevestigingsmiddelen veeleer op ‘walsen’ lijk, is de uitleg van de term ‘draaien’ door het Hof niet in overeenstemming met de Letse versie.

8.20

In de overige weergegeven taalversies is niet gespecificeerd of op een draaibank gefabriceerde en/of gewalste schroeven onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN vallen. De algemene opzet en doelstelling van de regeling zelf bieden evenmin aanknopingspunten.

[…]

8.22

Aangezien de vraag van uitlegging van Unierecht of bevestigingsmiddelen, die zoals in de onderhavige zaak zijn gefabriceerd op een wijze die sterk lijkt op ‘walsen’, onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN vallen, niet eerder in de jurisprudentie van het HvJ is beantwoord en niet evident is hoe deze vraag moet worden beantwoord, nu de verschillende taalversies van de GN niet overeenstemmen, is naar mijn mening geen sprake van één van de in CILFIT/Ministero della Sanita genoemde excepties op de verwijzingsplicht. Mijns inziens noopt het vierde cassatiemiddel dan ook tot het voorleggen van een prejudiciële vraag van de volgende strekking aan het HvJ:

Moeten schroeven, die zijn gefabriceerd op een wijze waarbij het basismateriaal (staal, in de vorm van een schroef zonder schroefdraad met kop) tussen twee snijplaten door beweegt en daarbij om de eigen symmetrie-as draait/rolt, waardoor de schroefdraad ontstaat, welk proces gelijkenis vertoont met ‘walsen’ en waarbij geen draaibank wordt gebruikt, onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN worden ingedeeld, nu de Italiaanse tekstversie van die postonderverdeling het gebruik van een draaibank vereist, terwijl de Leste tekstversie van die postonderverdeling GN verlangt dat de schroeven gewalst zijn?’

2.54.

Belanghebbende begrijpt dat de advocaat-generaal, net als Belanghebbende, van mening is dat het fabricageproces ook van belang kan zijn als het wordt genoemd in de GN-toelichting. Anders zou de uniforme uitleg van de GN-toelichting — en dus prejudiciële vragen — immers niet nodig zijn voor de indeling van de betreffende schroeven.

2.55.

Nu ook de advocaat-generaal bij uw Raad meent dat, hoewel in de onderverdeling geheel niet wordt vermeld dat er sprake moet zijn van een bepaald fabricageproces, uit de GN-toelichtingen kan blijken dat een bepaalde verkrijgingswijze relevant kan zijn, ziet Belanghebbende zijn conclusies over het fabricageproces hiermee andermaal bevestigd.

F. Conclusie niet gebaseerd op juiste toepassing van criteria
Inleiding
2.56.

In overweging 6.11 komt het Gerechtshof tot een afrondende conclusie. Het Gerechtshof beschrijft in de eerste zinnen het product dat wordt ingedeeld.

‘Blijkens de stukken van het geding bestaat het door het douanelaboratorium onderzochte monster uit een bevroren stuk tonijn van circa 2,41 kilogram, zonder huid en graat, niet gekookt of gebakken. De chunk heeft een lengte van circa 30 centimeter en de doorsnede neemt toe van 5 centimeter aan de ene kant tot 10 centimeter aan de andere kant. Tot de gedingstukken behoren foto's van het monster, waarop zichtbaar is dat de doorsnede van de chunk toeneemt van smal naar breed. Op de foto's is bovendien aan één zijde van de chunk over de volle lengte een uitsparing te zien. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat deze uitsparing ontstaat door het wegslijpen van restanten van de graat. Tussen partijen is niet in geschil dat het monster representatief is voor de chunks waarop het geschil betrekking heeft.’

2.57.

Vervolgens gaat het Gerechtshof over tot de daadwerkelijke indeling.

2.58.

De overwegingen die het Gerechtshof vervolgens noemt om tot de conclusie te komen dat er inderdaad sprake is van een filet, zijn echter onnavolgbaar. Het Gerechtshof concludeert dat indeling als filet in 0304 8700 moet plaatsvinden omdat, gezien de kenmerken van de chunks die het Gerechtshof al eerder vermeldde, sprake zou zijn van:

a)

tonijndelen die herkenbaar zijn als delen van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn,

b)

welke delen — gelet op hun toenemende doorsnede (van smal naar breed) — evenwijdig aan de ruggengraat zijn losgemaakt, en

c)

waarvan de kop, de ingewanden, de vinnen en de graten zijn verwijderd.

2.59.

Over het — door mij — onder c aangeduide subcriterium heb ik geen opmerkingen. Wel over de toepassing door het Gerechtshof van het onder a aangeduide criterium, alsmede over het onder b genoemde criterium.

Boven- of onder-, linker- of rechterhelft
2.60.

Het Gerechtshof concludeert dat het onderhavige product wordt ingedeeld als filet, onder meer omdat er sprake zou zijn van ‘tonijndelen die herkenbaar zijn als delen van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn’. Dit oordeel is ten eerste onbegrijpelijk, omdat het Gerechtshof niet motiveert waaruit blijkt waarom de tonijndelen herkenbaar zouden zijn als delen van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn.

2.61.

Daarnaast past het Gerechtshof dit criterium verkeerd toe. Zoals het Gerechtshof het nu uitlegt en toepast, is elk deel van de tonijn — behalve de kop, ingewanden, vinnen en graten — een filet. Immers, elk deel van de vis is wel een ‘deel van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn’. Als een stuk visvlees niet van een bovendeel is, dan is het wel van een onderdeel, als het niet van een linkerhelft is, dan is het wel van een rechterhelft. Echter, ook de kleinste delen visvlees, waarvan zonder enige discussie vaststaat dat zij niet als filet worden ingedeeld, zijn wel een ‘deel van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn’.

2.62.

Zouden we dit idee volgen, dan zouden ook steaks, carpaccio of saku-blokken als filet moeten worden ingedeeld. Immers, ook deze delen van de tonijn kunnen op een of andere manier wel weer worden gekwalificeerd als een ‘deel van de boven- of onder-, linker- of rechterhelft van een tonijn’. Zoals uit het proces-verbaal van de zitting 12. blijkt, is de indeling van deze producten echter geheel niet in geschil en bevestigt ook de inspecteur dat deze producten juist niet als filet kwalificeren en moeten worden ingedeeld in 0304 99.

2.63.

Belanghebbende concludeert dat het Gerechtshof dit criterium ten onrechte en op onjuiste wijze toepast.

Toenemende doorsnede
2.64.

Het andere criterium dat het Gerechtshof toepast en waarvan hij oordeelt dat daaraan is voldaan, is dat de delen — gelet op hun toenemende doorsnede (van smal naar breed) — evenwijdig aan de ruggengraat zijn losgemaakt.

2.65.

Het is correct dat een filet slechts als zodanig kwalificeert als deze ‘evenwijdig aan de ruggengraat is losgemaakt’. Belanghebbende volgt het Gerechtshof echter niet hoe hij tot de conclusie komt dat een toenemende doorsnede (van smal naar breed) zou betekenen dat hieruit volgt dat de delen evenwijdig aan de ruggengraat zijn losgemaakt. Deze denkwijze ontbeert enige feitelijke maar ook juridische grondslag.

G. Prejudiciële procedure
2.66.

Als uw Raad ondanks al het vorenstaande van mening is dat nog wel onduidelijkheid bestaat over het toepassingsbereik van de onderverdelingen 0304 8700 en 0304 9999, dan meent Belanghebbende dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie op zijn plaats is.

2.67.

Primair meent Belanghebbende overigens dat de bepalingen voldoende duidelijk zijn om te oordelen dat indeling als filet niet mogelijk is.

H. Inspecteur wil afwijken
2.68.

Het mag duidelijk zijn dat het indelingsstandpunt van de inspecteur — en daarmee het Gerechtshof — naar de mening van Belanghebbende onjuist is. Op grond van de criteria zoals die voortvloeien uit de wettelijke bepalingen, alsmede de toelichtingen, moet worden geconcludeerd dat de onderhavige producten worden ingedeeld in 0304 9999.

2.69

Wanneer uw Raad desalniettemin van mening is dat de criteria op zichzelf bezien voldoende duidelijk zijn — en dus een prejudiciële procedure niet nodig is — maar de criteria moeilijk kunnen worden toegepast of de omstandigheid ontstaat dat bij hantering van het door Belanghebbende voorgestane criterium de situatie kan ontstaan dat identieke delen van eenzelfde vis verschillend moeten worden ingedeeld (afhankelijk van de volgorde waarin de vis wordt versneden of verzaagd). Belanghebbende merkt op dat het de inspecteur is die wenst af te wijken van de door Belanghebbende aangegeven goederencode en dat het dan ook aan de inspecteur is om aan te tonen dat dan is voldaan aan alle eisen en criteria voor indeling in 0304 8700.

2.70

Dit volgt ook uit overweging 2 van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 920/2014 waarin immers is vastgelegd dat de indeling van stukken visvlees als filets of ander visvlees onder post 0304 afhankelijk is van het feit of kan worden vastgesteld of deze stukken van visfilets zijn verkregen of niet.

‘(2)

De indeling van stukken visvlees als filets of ander visvlees onder post 0304 van de gecombineerde nomenclatuur is afhankelijk van het feit of kan worden vastgesteld of deze stukken van visfilets zijn verkregen of niet.’

271.

Wanneer de inspecteur niet kan bewijzen dat aan die criteria wordt voldaan, dan kan de goederencode zoals door Belanghebbende aangegeven — 0304 9999 — ook niet worden herzien en is indeling in 0304 8700 al helemaal onmogelijk. Hiervoor is reeds toegelicht dat door de inspecteur niet kan worden bewezen dat het stuk visvlees waar we over spreken, is verkregen uit een visfilet, zodat ook om deze reden het oordeel van het Gerechtshof onjuist is.

3. Middel 2. Proceskosten

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de bepalingen van de algemene wet bestuursrecht, meer in het bijzonder artikel 7:15 en 8:75, alsmede artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht, doordat het Gerechtshof in zijn vonnis in overwegingen 6.13 – 6.15 ten onrechte concludeert dat geen integrale proceskostenvergoeding en ook geen forfaitaire proceskostenvergoeding dient plaats te vinden.

In 6.13 t/m 6.15 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘6.13.

Belanghebbende heeft in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank haar ten onrechte geen integrale proceskostenvergoeding heeft toegekend. Nu het gelijk ten aanzien van de indeling aan de inspecteur is, ziet het Hof in zoverre geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase.

6.14.

De omstandigheid dat partijen al jarenlang van inzicht verschillen over de indeling van producten als de onderwerpelijke, dat de inspecteur op grond van een met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst gedurende enige jaren de door belanghebbende voorgestane indeling heeft gevolgd in afwachting van maatregelen die de Commissie zou treffen op de voet van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 2658/87 (lees: het opstellen van aanvullende aantekening 2) en de omstandigheid dat het Landelijk Kantoor Douane en Douane [Q] (waaronder het team ‘aangiftebehandeling’) voorafgaand aan de inwerkingtreding van aanvullende aantekening 2 ‘een inhoudelijk gesprek’ hebben geweigerd, vormen naar 's Hofs oordeel geen omstandigheden die, ondanks de ongegrondverklaring van het beroep, een proceskostenvergoeding voor het beroep in eerste aanleg rechtvaardigen, laat staan dat zij grond zouden vormen voor een integrale proceskostenvergoeding. De genoemde vaststellingsovereenkomst getuigt naar 's Hofs oordeel juist van een coöperatieve houding van de inspecteur. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat deze gold ‘totdat de Europese Commissie een nadere toelichting of aanwijzing over de indeling van onderhavige producten publiceert’. Met de inwerkingtreding van aanvullende aantekening 2 op hoofdstuk 3 van de GN, op 15 september 2014, stond het de inspecteur daarom vrij om daaruit zijn conclusies te trekken ten aanzien van de indeling van het onderwerpelijke product. De inspecteur was niet gehouden met belanghebbende in gesprek te blijven totdat zij het eens waren over de tariefindeling.

6.15.

Gelet op het vorenoverwogene is het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond.’

3.1.

Het oordeel van het Gerechtshof over de proceskostenvergoeding ‘borduurt’ uiteraard voort op het eerdere oordeel in de uitspraak over de indeling. Daar waar het Gerechtshof — ten onrechte, naar de mening van Belanghebbende — oordeelt dat het gelijk wat betreft de indeling aan de inspecteur is, is het op zichzelf bezien niet vreemd dat het Gerechtshof oordeelt dat er ook geen reden is voor een proceskostenvergoeding en evenmin een integrale proceskostenvergoeding.

3.2.

Zoals uit cassatiemiddel 1 echter blijkt, is het oordeel van het Gerechtshof niet juist en had het Gerechtshof moeten oordelen dat de indeling die Belanghebbende voorstaat en heeft toegepast wèl juist is. Het Gerechtshof is daarom ook ten onrechte niet toegekomen aan een veroordeling van de proceskosten. Ondanks het feit dat het Gerechtshof nog niet eens toekomt aan een ‘reguliere’ ofwel forfaitaire proceskostenvergoeding, heeft het Gerechtshof toch ook geoordeeld — Belanghebbende meent ten overvloede — dat er geen sprake is van een situatie die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt.

3.3.

Het lijkt Belanghebbende minder opportuun om in deze beroepsprocedure nog een keer uitgebreid te gaan toelichten waarom er sprake is van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht, terwijl dit ook al in de eerdere procedure — in incidenteel hoger beroep — heeft plaatsgevonden.

3.4.

Voorts is dit cassatiemiddel alleen opportuun als ook het eerste cassatiemiddel wordt toegewezen.

Daarom ziet Belanghebbende af van een uitgebreide toelichting van dit cassatiemiddel. Dat neemt niet weg dat Belanghebbende van mening is dat het oordeel over de proceskosten onjuist is, alsmede onbegrijpelijk. Samengevat komt het er op neer dat Belanghebbende van mening is dat ten onrechte geen proceskostenvergoeding wordt uitgesproken en dat ten onrechte en op onjuiste gronden, eveneens onbegrijpelijk, is geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht.

4. Conclusie

4.1.

Belanghebbende meent dat het Gerechtshof ten onrechte, onvoldoende gemotiveerd en op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat het onderhavige product moet worden ingedeeld als filet in onderverdeling 0304 8700. Indeling moet plaatsvinden in 0304 9999. Dat betekent dan ook dat de UTB ten onrechte is opgelegd.

4.2.

Als al enige onduidelijkheid bestaat over de indeling, dan is dat niet te wijten aan Belanghebbende en blijft dit ‘voor rekening’ van de inspecteur. Het is immers de inspecteur die wenst af te wijken van de goederencode waarmee de douaneaangifte aanvankelijk is gedaan.

4.3.

Op grond van het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat de goederen moeten worden ingedeeld in 0304 9999 waardoor geen hogere douanerechten verschuldigd zijn dan die welke eerder verschuldigd waren, althans, als uw Raad van mening is dat zij niet zelf in de zaak kan voorzien, de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam, althans één van de Gerechtshoven.

4.4.

Wanneer uw Raad niet van mening is dat de indeling moet plaatsvinden op de wijze zoals Belanghebbende voorstaat, moge ik uw Raad in overweging geven om prejudiciële vragen te stellen over de interpretatie en reikwijdte van de GN-onderverdeling 0304 8700 en/of de geldigheid van de GN-toelichting.

4.5.

In het geval uw Raad — al dan niet na een prejudiciële procedure — met Belanghebbende van mening is dat de indeling moet plaatsvinden op de wijze zoals Belanghebbende voorstaat, is Belanghebbende van mening dat alsnog moet worden overgegaan tot vergoeding van de proceskosten in alle procedures van het geding en dat deze vergoeding een integrale vergoeding moet zijn.

4.6.

Ten slotte — en ten overvloede — verzoekt Belanghebbende om een proceskostenvergoeding in de onderhavige procedure vast te stellen alsmede om vergoeding van het betaalde griffierecht.

Deze zaak wordt behandeld door:

Gemachtigde:

Telefoon:

Telefax:

Mail:

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.