5.3.4 Verschillen tussen de opdracht en concessie

Zoals gesteld is het eerste en essentiële verschil tussen een opdracht en een concessie gelegen in de tegenprestatie: de rechtstreekse betaling voor een dienst respectievelijk het verlenen van een (exploitatie)recht voor die dienst.

Dit is echter niet het enige verschil. Een tweede verschil is dat bij concessieverlening ook sprake moet zijn van de overdracht van het exploitatierisico. Dit wordt expliciet bepaald in het voorstel voor een concessierichtlijn. Gesteld wordt dat het recht om de diensten te exploiteren, de overdracht van het wezenlijk operationeel risico aan de concessiehouder inhoudt.1

Dat er (nog) geen concessierichtlijn is, betekent niet dat de Europese Commissie tot op heden geen uitleg heeft gegeven aan het begrip concessie. Al in 2000 (dus voor de inwerkingtreding van de huidige aanbestedingsrichtlijnen) heeft de Europese Commissie een Interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communautaire recht gepubliceerd waarin wordt gesteld dat de overdracht van de verantwoordelijkheid voor de exploitatie kenmerkend is voor concessieovereenkomsten voor dienstverlening.2

Dat het cruciale verschil tussen een concessie en opdracht is gelegen in de tegenprestatie en risico-overdracht blijkt verder uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, zoals het arrest Stadler/Passau.3 Het Hof oordeelt dat uit de vergelijking van de definities van overheidsopdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor diensten volgt dat het verschil tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten behelst een tegenprestatie die, ook al is dit niet de enige tegenprestatie, door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald. Bij een concessieovereenkomst voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de dienstverlening in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Voorts volgt uit de jurisprudentie dat de concessieovereenkomst voor diensten impliceert dat de opdrachtnemer het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat de bedoelde transactie een overheidsopdracht voor diensten vormt en niet een concessieovereenkomst voor diensten.4

In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (die het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) zal vervangen) wordt eveneens benadrukt dat het verschil tussen een concessie en overheidsopdracht is gelegen in de tegenprestatie en dat van belang is dat het exploitatierisico bij de concessiehouder wordt gelegd.5

Een derde verschil tussen een opdracht en een concessie zou kunnen zijn gelegen in het soort activiteiten waarvoor een dienstenconcessie de geschikte rechtsvorm is. Concessies worden namelijk (meestal) verleend voor diensten die in het algemeen belang zijn. In de Interpretatieve Mededeling wordt gesteld dat concessieovereenkomsten voor dienstverlening normaliter activiteiten betreffen die, gezien hun aard en object en de regels waaraan zij zijn gebonden, onder de verantwoordelijkheid van de staat kunnen vallen en die het object kunnen zijn van exclusieve of bijzondere rechten.6 Op deze exclusieve of bijzondere rechten wordt in de volgende paragraaf ingegaan (paragraaf 5.3.5). Nijhof stelt dat een concessie geschikt is bij bepaalde economische premissen. Een concessie is volgens haar een bestuursinstrument van de overheid dat in het algemeen wordt gebruikt om tegemoet te komen aan marktfalen in de vorm van een natuurlijk monopolie. Dit is bijvoorbeeld het geval bij drinkwaterlevering voor de aanleg van een leidingnetwerk. Concurrentie om de markt is wel mogelijk, maar concurrentie op de markt niet. Door middel van het verlenen van een recht kan worden gegarandeerd dat zowel in de rendabele als onrendabele sectoren geleverd wordt tegen maatschappelijk wenselijke voorwaarden.7 Nu dit derde element geen onderdeel vormt van de definitie van een concessie in Richtlijn 2004/18/eg is dit echter geen juridisch relevant verschil, maar kan het wel een rol spelen bij de beleidsmatige keuze voor een concessiesysteem.

Samenvattend kan worden gesteld dat het eerste verschil tussen een opdracht en concessie ligt in de tegenprestatie: bij een concessie wordt een (exploitatie)recht verleend, terwijl bij een opdracht (rechtstreeks) wordt betaald voor een dienst. Een tweede verschil is dat bij een concessie sprake moet zijn van de overdracht van het exploitatierisico naar de concessiehouder. Een derde verschil dat soms wordt genoemd is dat concessies worden verleend voor diensten die in het algemeen belang zijn. Door middel van de concessieverlening kan worden gegarandeerd dat de dienst wordt verleend tegen maatschappelijk wenselijke voorwaarden.

Het Betfair-arrest heeft betrekking op de verlening van een ’exclusief recht’ bij administratieve vergunning. Het begrip ’exclusief recht’ komt niet voor in de Nederlandse vertaling van het vweu en slechts eenmaal in de titel van artikel 3 van de aanbestedingsrichtlijnen.8 Het begrip ’bijzondere of uitsluitende rechten’ komt wel voor in zowel het vweu9 als de aanbestedingsrichtlijnen.10 Niet uitgesloten is dat de begrippen ’exclusief’ en ’uitsluitend’ als synoniemen van elkaar beschouwd moeten worden. Aanknopingspunt hiervoor is ook dat in de Engelse versie van zowel het Betfair-arrest als Richtlijn 2004/18/eg wordt gesproken over het verlenen van ’exclusive rights’.

Als het woord ’exclusief recht’ in het Betfair-arrest dezelfde betekenis heeft als het begrip ’uitsluitend recht’ in het vweu en de aanbestedingsrichtlijnen zou het transparantiebeginsel van toepassing zijn op besluiten waarbij een ’uitsluitend recht’ (of exclusief recht) of ’bijzonder recht’ wordt verleend. Daarom wordt hierna ingegaan op de begrippen ’uitsluitend recht’ en ’bijzonder recht’. Hierbij zal ingegaan worden op (i) de definitie van de begrippen, (ii) de verhouding tussen het primaire Unierecht en de aanbestedingsrichtlijnen en (iii) de vraag hoe een exclusief recht gevestigd kan worden.

De (huidige) aanbestedingsrichtlijnen bevatten niet een duidelijke definitie van de begrippen ’uitsluitend recht’ en ’bijzonder recht’.11 Het Bao, dat een implementatie is van de aanbestedingsrichtlijnen, bevat wel een duidelijke definitie van de begrippen ’uitsluitend recht’ en ’bijzonder recht’. Een uitsluitend recht is ’een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen’.12

Een bijzonder recht is ’een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een beperkt aantal ondernemingen wordt verleend en waarbij binnen een bepaald geografisch gebied: (1) het aantal van deze ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens objectieve, evenredige en nietdiscriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt, (2) verscheidene concurrerende ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens deze criteria worden aangewezen, of (3) aan een of meer ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens deze criteria voordelen worden toegekend waardoor enige andere onderneming aanzienlijk wordt belemmerd in de mogelijkheid om dezelfde activiteiten binnen hetzelfde geografische gebied onder in wezen gelijkwaardige voorwaarden uit te oefenen’.13

In essentie is bij een uitsluitend recht dus sprake van een monopolie en bij een bijzonder recht van een oligopolie.

Voor de toepassing van het transparantiebeginsel bij de verlening van bijzondere en uitsluitende rechten is het volgende nog van belang. Uit de aanbestedingsrichtlijnen volgt niet dat voor de verlening van deze rechten een aanbesteding moet worden gehouden.14 Gelet op het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen slechts betrekking hebben op opdrachten en niet op (eenzijdige) besluiten waarbij uitsluitende of bijzondere rechten worden verleend, leek lange tijd de stelling verdedigbaar dat aanbestedingsbeginselen, zoals het transparantiebeginsel, niet op deze verlening van toepassing zijn. Artikel 106vweu (voorheen artikel 86 eg-Verdrag) bepaalt echter dat lidstaten met betrekking tot ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met de regels van de verdragen en het transparantiebeginsel vloeit rechtstreeks voort uit deze verdragen.15 Het Hof van Justitie had eerder al geoordeeld dat, hoewel concessieovereenkomsten voor diensten niet vallen binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, de overheden die concessieovereenkomsten sluiten wel de fundamentele regels van het vweu in het algemeen, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht moeten nemen.16 Het Betfair-arrest breidt deze jurisprudentielijn uit naar de verlening van exclusieve rechten, los van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen.

De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat ook bij de verlening van bijzondere en uitsluitende rechten een transparante procedure moet worden gevolgd, tenzij een van de Verdragsuitzonderingen van toepassing is. Dit blijkt ook uit het Werkdocument van de Europese Commissie betreffende de toepassing van het eu-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten (’publiek-publieke samenwerking’) uit 2011.17 Hierin wordt ingegaan op de verhouding tussen aanbestedingsregels en uitsluitende rechten als bedoeld in artikel 18 van richtlijn 2004/18/eg.18

Gesteld wordt dat de bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling verenigbaar moet zijn met de regels van het vweu en met de regels en beginselen die hieruit voortvloeien. Deze regels en beginselen behelzen non-discriminatie, transparantie, evenredigheid, wederzijdse erkenning en de bescherming van rechten van particulieren. Een uitsluitend recht, dat per definitie de vrijheid van dienstverrichting van andere entiteiten beperkt, is alleen onder bepaalde voorwaarden gerechtvaardigd. Het uitsluitend recht moet gerechtvaardigd zijn door een uitdrukkelijk in het Verdrag genoemde uitzondering of in overeenstemming zijn met de rechtspraak van het Hof. Er moet dan sprake zijn van dwingende redenen van algemeen belang, die geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, niet verder mogen gaan dan wat ter bereiking van dat doel noodzakelijk is en in elk geval zonder discriminatie moeten worden toegepast.19

Dat er in de Nederlandse praktijk lange tijd van is uitgegaan dat voor de vestiging van een exclusief recht geen passende bekendmaking hoeft plaats te vinden, is wellicht verklaarbaar als uitsluitend naar de aanbestedingsrichtlijnen en het Bao wordt gekeken. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat als een uitsluitend of bijzonder recht is verkregen op basis van objectieve, proportionele en non-discriminatoire criteria20 geen sprake is van bijzondere of uitsluitende rechten als bedoeld in de aanbestedingsrichtlijnen.21

De regeling in de aanbestedingsrichtlijnen laat het primaire Unierecht immers onverlet, hetgeen betekent dat er op grond van het Unierecht in beginsel een transparante verdeelprocedure moet plaatsvinden. Als er geen passende bekendmaking heeft plaatsgevonden (bijvoorbeeld omdat een van de Verdragsuitzonderingen van toepassing is) dan kan er op grond van de aanbestedingsrichtlijnen een non-discriminatieclausule gelden indien derden worden ingeschakeld. In dat geval is sprake van een bijzonder of uitsluitend recht als bedoeld in die richtlijnen.

Een laatste vraag is dan nog bij welk soort besluiten een uitsluitend of bijzonder recht gevestigd kan worden. De Awb kent immers een eigen besluitbegrip. Uit de definitie van bijzondere en uitsluitende rechten in het Bao volgt dat een uitsluitend of bijzonder recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming moet worden verleend. In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 wordt gesteld dat de rechten op diverse wijzen kunnen worden verleend, variërend van een wet in formele zin of ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig besluit van een bestuursorgaan.22 Ook de memorie van toelichting over artikel 25a van de Mededingingswet benadrukt dat de rechten kunnen worden verleend door ieder bestuursorgaan (de rijksoverheid, de provinciale of gemeentelijke overheid, een waterschap, publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie of een ander (zelfstandig) bestuursorgaan) en in iedere publiekrechtelijke vorm (variërend van wet in formele zin tot een vergunning van burgemeester en wethouders).23

In het verleden is betoogd dat uit het Bao volgt dat het mogelijk is om bij enkel bestuursrechtelijk besluit zonder nadere wettelijke grondslag en zonder enige vorm van (met name voorafgaande) transparantie in acht te nemen een uitsluitend of bijzonder recht te vestigen.24 Dit standpunt lijkt mij echter, zoals hiervoor uiteengezet, achterhaald. Dat een besluit niet onder de reikwijdte van de richtlijnen valt, betekent niet dat de Verdragsbeginselen niet in acht hoeven te worden genomen. Hebly stelt in dat verband dat in de praktijk aanbestedende diensten steeds vaker gebruik willen maken van de mogelijkheid van het vestigen van een exclusief recht.25 Hij vraagt zich terecht af of als met een enkel bestuursrechtelijk besluit een exclusief recht zou kunnen worden gevestigd, verdragsrechtelijke waarborgen, zoals het transparantiebeginsel, niet te veel worden uitgehold. Ook Van Hulsteijn betoogt dat slechts onder exceptionele omstandigheden een uitsluitend recht kan worden verleend. Ook zij vraagt zich af of de verlening van een uitsluitend recht zonder enige vorm van concurrentie niet in strijd is met het vweu. Zij betoogt dat uit artikel 17 Bao volgt dat de verlening (en niet alleen de uitvoering) van het uitsluitend recht in overeenstemming met het vweu moet zijn.26 Om te voorkomen dat ondernemingen met een exclusief recht gaan opereren in een markt waarbinnen voldoende aanbod c.q. concurrentie aanwezig is, pleit Hebly voor het invoeren van een ’markt-toets’.27 Een voorbeeld van de verlening van een uitsluitend recht is de gemeentelijke inzameling van afval. Dit vergunningstelsel wordt in paragraaf 5.6.5 beschreven.

Samenvattend kan worden gesteld dat de Nederlandse versie van het Betfairarrest betrekking heeft op de verlening van ’exclusieve rechten’, terwijl het vweu en de aanbestedingsrichtlijnen slechts het begrip ’uitsluitende rechten’ kennen. Gelet op het feit dat in de Engelse versies van het vweu, de aanbestedingsrichtlijnen en het Betfair-arrest wel consequent wordt gerefereerd aan de verlening van ’exclusive rights’, mag ervan uit worden gegaan dat ’exclusief recht’ hier als synoniem voor ’uitsluitend recht’ is gebruikt. De Wks-vergunning uit het Betfair-arrest voldoet ook aan de definitie van een ’uitsluitend recht’ uit het Bao. Het recht is immers bij besluit van een bestuursorgaan (een vergunning) aan een onderneming verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen, namelijk het organiseren van kansspelen. Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat het Hof van Justitie van oordeel is dat ook voor de verlening van ’exclusieve’ of ’uitsluitende’ rechten in beginsel een transparante verdeelprocedure moet plaatsvinden, tenzij voldaan wordt aan de in dat arrest genoemde uitzondering.

In het Betfair-arrest was sprake van een éénvergunningstelsel. Het is echter ook mogelijk dat het aantal vergunningen weliswaar wordt beperkt, doch niet tot één maar tot enkele vergunningen. Een concreet Nederlands voorbeeld is de ontheffing die wordt verleend op grond van de Winkeltijdenwet. Op grond van een winkeltijdenverordening kan een gemeenteraad bepalen dat ontheffing kan worden verleend aan bijvoorbeeld twee (of meer) supermarkten om op zondag geopend te zijn. Hetgeen hiervoor gesteld is over de verlening van exclusieve vergunningen (uitsluitende rechten) geldt mijns inziens onverkort voor de verlening van bijzondere rechten, omdat de gevolgen van deze verlening hetzelfde effect hebben als de verlening van een uitsluitend recht, namelijk dat ondernemers zonder dit recht hun dienst niet mogen verrichten. Ook deze vergunningverlening valt daarom onder de werking van artikel 56vweu.28