8.3.4.0

Volgens de tekst van art. 359a Sv kan de rechter het OM niet-ontvankelijk verklaren ‘indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet’. Volgens de memorie van toelichting

De Commissie Moons noemde in zijn beschrijving van de ontwikkelingen in de rechtspraak niet-ontvankelijkverklaring als mogelijke reactie op ‘schending van strafprocessuele beginselen die worden afgeleid uit de mensenrechtenverdragen’(waarbij in het bijzonder werd gewezen op de rechtspraak over het recht op berechting binnen een redelijke termijn) en als ‘afstraffing’ bij ‘hantering van opsporingsmethoden in flagrante strijd met beginselen van een goede procesorde’. 2 Dat biedt een aanknopingspunt voor de gedachte dat niet-ontvankelijkverklaring zowel zou kunnen worden benut als middel om het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM te verzekeren, als om te bevorderen dat de opsporing en vervolging op een behoorlijke wijze plaatsvinden.

Heel precies wordt aan de hand van de wettekst en de toelichting daarop evenwel niet duidelijk welke doeleinden ermee gediend kunnen worden en dus wat het toepassingsbereik van dezereactie is. Dat is ook niet verwonderlijk in het licht van de bedoeling van de wetgever om de rechtspraak te codificeren op zodanige wijze dat de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke reactie op een vormverzuim in concreto passend is. Het streven van de wetgever was niet ‘de taak van de rechter over te nemen’, maar om ‘terughoudend’het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. 3

Wat in de wettekst en de toelichting daarop wel duidelijk naar voren komt, is dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM als uiterste middel moet worden gezien dat alleen kan worden gebruikt als niet met een minder ingrijpende reactie kan worden volstaan. Dit ultieme karakter van niet-ontvankelijkverklaring bracht de minister van Justitie ook tot uitdrukking met het gebruik van de termen ‘flagrante strijd’. Wil toepassing van deze reactie in verhouding staan tot de vormfout dan moeten wel heel ernstige fouten zijn gemaakt en moet er zoveel onherstelbaar mis zijn dat het beëindigen van de vervolging gerechtvaardigd is, omdat een behoorlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. Deze boodschap, die de minister rechtstreeks ontleende aan de Commissie Moons, kan mede worden beschouwd als een reactie op de hiervoor al aangestipte ontwikkeling in de rechtspraktijk, waarin het doen van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM begin jaren ‘90 een hoge vlucht had genomen. Bedoeld werd aan te geven dat voor nietontvankelijkverklaring echt alleen in heel uitzonderlijke gevallen plaats is. Maar ja, zolang niet erg helder is wat iets tot een dergelijk uitzonderlijk geval maakt, is te verwachten dat de verdediging veelvuldig een tot niet-ontvankelijkverklaring strekkend verweer zal voeren. Anders gezegd en in het verlengde van de wijsheid dat ‘je moet schieten om te kunnen scoren’: alleen als evident is dat het doel van niet-ontvankelijkheid niet kan worden geraakt, ligt in de rede dat een schot van de verdediging uitblijft. Dus rijst de vraag: heeft de Hoge Raad duidelijkheid geboden en het toepassingsbereik van dit rechtsgevolg van een in de praktijk bruikbare scherpe afbakening voorzien?