1.3 Centraal thema: De verhouding tussen het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van de contractsvrijheid

Door met elkaar in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid1 beheerste rechtsverhouding, die mee brengt dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.2 Aldus overwoog de Hoge Raad in 1957. Met deze uitspraak kreeg het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in Nederland vaste voet in aarde. Het heeft tot 1982 geduurd3 voordat de Hoge Raad voor de eerste keer de gelegenheid kreeg om aan deze normstelling nadere invulling te geven voor wat betreft het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase.4 Sedertdien is een aantal arresten door de Hoge Raad gewezen en is de nodige lagere jurisprudentie verschenen, waarmee een steeds verdergaande verfijning is aangebracht op de door de Hoge Raad in zijn arrest uit 1982 geformuleerde uitgangspunten. In hfdst. 3 zal deze jurisprudentie uitgebreid aan bod komen. Uitgangspunt van de Hoge Raad is daarbij dat de regel dat onderhandelende partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen, onder omstandigheden met zich kan brengen dat het (één van) partijen niet meer vrij staat om de onderhandelingen (eenzijdig) af te breken. Doet hij dit onder die omstandigheden toch, dan kan de afbrekende partij tot schadevergoeding (gederfde winst daaronder mede begrepen) worden veroordeeld of zelfs verplicht worden om door te onderhandelen.

In dit verband rijst de hiervoor in paragraaf 1 al kort aangeduide vraag op welke wijze zich het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid (dat onder omstandigheden dus verstrekkende verplichtingen als die tot dooronderhandelen of tot vergoeding van geleden verlies en gederfde winst kan inhouden) verhoudt tot het in het Nederlandse recht algemeen aanvaarde beginsel van de contractsvrijheid. Eén van de gevolgen van het beginsel van de contractsvrijheid is immers dat — kort gezegd — een ieder vrij is om al dan niet tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan. Hierin wordt geen wijziging gebracht door over de totstandkoming van de beoogde overeenkomst in onderhandeling te treden. De onderhandelingsfase dient immers doorgaans juist om de mogelijkheden om tot een overeenkomst te komen, af te tasten en dit impliceert het hebben van de mogelijkheid om zich uit de onderhandelingen te kunnen terugtrekken.

De hier bedoelde discrepantie tussen het beginsel van de contractsvrijheid en het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen dat, zoals wij zullen zien, in belangrijke mate is gebaseerd op de wens om vertrouwen dat door toedoen van de onderhandelingspartner heeft kunnen ontstaan, te honoreren, komt met name in de hoofdstukken 2, 3 en 4 aan de orde.

Nu is in het Nederlandse verbintenissenrecht het honoreren van vertrouwen dat door het toedoen van de wederpartij is ontstaan bepaald niet onbekend, maar volgens het traditionele uitgangspunt van de zogenaamde "théorie aléatoire des négotiations", ook wel kanstheorie genoemd, dient de contractsvrijheid te allen tijde te prevaleren. De kanstheorie komt erop neer dat het een partij te allen tijde vrij staat om onderhandelingen af te breken.5 Zolang er maar niet sprake is van een aanbod dat door de wederpartij aanvaard is, is er geen contractuele gebondenheid en daarmee geen aansprakelijkheid voor het (eenzijdig) staken van de onderhandelingen. Het kanselement bestaat hierin dat, indien een partij kosten maakt tijdens onderhandelingen in verband met door hem gekoesterde winstverwachtingen, de kans bestaat dat deze niet worden gerealiseerd. Aldus neemt hij, bij het maken van kosten, het risico dat hij deze kosten niet kan voldoen uit de winst van het verwachte contract. Contractuele verbintenissen, of — meer algemeen — verbintenissen tot vergoeding van de gederfde winst, ontstaan slechts nadat als gevolg van het mechanisme van aanbod en aanvaarding een overeenkomst tot stand is gekomen. Voor die tijd is elke partij gerechtigd de onderhandelingen af te breken, en draagt elke partij zelf het risico van het afbreken.

Dit wordt ook als juist aanvaard: de vrijheid om te contracteren brengt met zich de vrijheid de onderhandelingen af te breken, zonder dat men daarbij het risico loopt aansprakelijk gesteld te worden.6 In principe is deze kanstheorie in de rechtsstelsels van de meeste Europese landen (waaronder Duitsland7, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk8) nog steeds in belangrijke mate bepalend en dat zelfde geldt voor het Amerikaanse recht. Het is wel zo dat soms aansprakelijkheid wordt aangenomen, echter dit geschiedt slechts in situaties waarin de afbrekende partij verwijtbaar onbetamelijk heeft gehandeld, en bovendien wordt nergens zover gegaan als in Nederland, waar onder omstandigheden zelfs de winst die de wederpartij van de ongeoorloofd afbrekende partij derft omdat geen overeenkomst tot stand komt, voor vergoeding in aanmerking kan komen (zie nader hfdst. 9). Anders gezegd: ook in andere jurisdicties loopt men aan tegen het hiervoor gesignaleerde spanningsveld tussen de contractsvrijheid en de wens om in concrete situaties recht te doen aan de belangen van een onderhandelende partij wanneer deze bescherming behoeven, maar in het Nederlandse recht lijkt de spreekwoordelijke lat om een inbreuk op het beginsel van de contractsvrijheid te kunnen aanvaarden en dit met verstrekkende rechtsgevolgen, merkelijk lager te liggen.