4.2.3.1 Achtergrond en vereisten

Duidelijk is dat de wetgever bij de introductie van de (mede)beleidsbepaler een te onderscheiden figuur voor ogen heeft gehad. Uit de parlementaire geschiedenis kunnen dan ook meerdere inzichten worden ontleend, die de praktijk dienstbaar kunnen zijn bij het onderscheiden van deze figuur. Men zou denken dat telkens wanneer de wetgever in de wet heeft voorzien in gelijkstelling van de (mede)beleidsbepaler met de formele bestuurder, steeds is gedacht aan dezelfde figuur. Hoewel de wetgever bij de invoeringen van de meer recentere gelijkstellingen, kennelijk geïnspireerd door de ontwikkeling die de kwalificatie van (mede)beleidsbepalers heeft doorgemaakt, lijkt te zijn weggedreven van de figuur die hij oorspronkelijk voor ogen had, klinken de oorspronkelijke beweegredenen daarin nog steeds door.

De introductie van de (mede)beleidsbepaler dient eerst en vooral te worden afgezet tegen de misbruikachtergrond van de WBA en WBF. Ook de bepalingen over uitkeringen uit het vennootschapsvermogen, de inlichtingenplicht in faillissement en de oplegging van een bestuursverbod, delen tot op zekere hoogte deze achtergrond. De bescherming van crediteuren, althans het tegemoetkomen aan de belangen van crediteuren, speelt bij deze bepalingen immers een belangrijke rol. Een doorbraak van aansprakelijkheid werd in het kader van de WBA rechtvaardig geacht gelet op de bijzondere aard van de schulden: de in dit verband benadeelden handelen uit een publiekrechtelijke plicht, kunnen hun schuldenaren niet uitkiezen en hebben niet de mogelijkheid om zekerheden te bedingen. De doorbraak van aansprakelijkheid die de WBF bewerkstelligt, is daarentegen slechts gerechtvaardigd onder bijzondere omstandigheden. Die omstandigheden zijn terug te lezen in de voorwaarde voor het intreden van aansprakelijkheid: een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.

De vermogensrechtelijke gevolgen die aan rechtspersoonlijkheid worden toegedicht, maken de rechtspersoon een middel bij uitstek om aan aansprakelijkheden te ontkomen en zodoende schuldeisers te benadelen. Niet de natuurlijk persoon loopt immers de risico’s die uit verbintenissen met anderen voortvloeien, maar slechts de rechtspersoon kan in beginsel door deze anderen worden aangesproken, zowel voor verbintenissen uit overeenkomst als voor verbintenissen uit onrechtmatige daad. De natuurlijke persoon kan zich zodoende achter de rechtspersoon verschuilen. Dit effect, dat het gevolg is van artikel 2:5 BW, stimuleert enerzijds de ondernemers- en investeringsgeest, maar staat anderzijds bloot aan misbruik. Deze notie ligt ten grondslag aan het onderzoek dat tot de invoering van de WBA en WBF heeft geleid.1 Het aanpakken van deze vorm van malafiditeit is de motor geweest voor het paal en perk stellen aan de gevolgen van rechtspersoonlijkheid. Die achtergrond dient mijns inziens als een belangrijk gezichtspunt te worden beschouwd bij de invulling van het begrip (mede)beleidsbepaling als ware men bestuurder.2 De aansprakelijkheid van de natuurlijke personen die het doen en laten van de rechtspersoon bewerkstelligen, bestuurdersaansprakelijkheid, is een krachtig middel om dit verschuileffect aan te pakken.

In veel mindere mate heeft de wetgever onverantwoordelijk handelen willen sanctioneren; men was behoedzaam bij het sanctioneren van het lichtzinnig omspringen met belangen van schuldeisers. Dat is ook wel te verklaren, wanneer men bedenkt dat lichtzinnigheid nauw verweven is met de concrete omstandigheden van het geval, welke omstandigheden een oordeel vereisen van de bestuurlijke afweging, en daarmee de (toelaatbaarheid van) te nemen risico’s bij het ondernemen in zekere zin worden ingekaderd. De wens om voornoemd verschuileffect aan te pakken, verklaart ook de behoefte aan de introductie van een figuur die thans bekendstaat als (mede)beleidsbepaler. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WBA en WBF was gebleken dat de slimme verschuiler ook de bestuurdersaansprakelijkheid wist te omzeilen. Daartoe werd gebruikgemaakt van stromannen, die als formele bestuurder werden geregistreerd en zodoende het aansprakelijkheidsrisico liepen, terwijl de daadwerkelijke leidinggever aan het doen en laten van de vennootschap, de dans ontsprong. Het kunnen aanspreken van deze feitelijke opdrachtgever, zodat het verschuileffect doeltreffend kon worden tegengegaan, is de reden geweest voor de introductie van de (mede)beleidsbepalende figuur. Misbruiksituaties rechtvaardigen dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid komt te vervallen, was daarbij de gedachte.

De verschuilproblematiek wordt geïllustreerd door een casus waarover de Rechtbank Amsterdam vóór de invoering van de WBA en WBF kwam te oordelen.3 Een (voormalig) bestuurder en enig aandeelhouder van een besloten vennootschap verkocht drie maanden voor het faillissement van de vennootschap alle aandelen aan een in Engeland gevestigde onderneming, die in zijn plaats ook als enig bestuurder werd ingeschreven. De voormalige DGA bleef echter tot de dag van faillietverklaring de feitelijke leiding in de vennootschap uitoefenen. De curator sprak de voormalige DGA aan op grond van artikel 2:248 BW (oud) en stelde dat de Engelse vennootschap een fictief bestaan leed, in Engeland geen bedrijf uitoefende en niet reageerde op verzoeken om inlichtingen, terwijl zij tevens betrokken was geweest bij diverse andere faillissementen van bouwondernemingen waarbij fraude aan het licht was gekomen. Volgens de curator was de overdracht van het bestuur door de voormalige DGA aan de Engelse vennootschap en de inschrijving hiervan in het Handelsregister een schijnhandeling, met het doel de boekhouding te laten verdwijnen en aan aansprakelijkheid te ontkomen. De voormalige DGA had niet weersproken dat hij tot de datum van het faillissement de feitelijke leiding over de vennootschap was blijven uitoefenen. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de voormalige DGA zich dan ook niet kon verschuilen achter een in het zicht van het faillissement in het Handelsregister ingeschreven overdracht van het bestuur aan een Engelse vennootschap en dat de toestand van de vennootschap vermoedelijk was te wijten aan grove schuld of nalatigheid van de voormalige DGA.

Indirect vormt deze casus ook een brug naar het tweede inzicht dat aan de parlementaire geschiedenis kan worden ontleend, namelijk de rekenschap die de wetgever zich heeft gegeven van de verschillende hoedanigheden waarin invloed op het beleid wordt uitgeoefend. De kwalificatie als (mede)beleidsbepaler kent twee vereisten. In de eerste plaats moet de betrokkene, die geen formeel bestuurder is, het beleid van de rechtspersoon hebben bepaald of mede hebben bepaald. Ten tweede moet deze betrokkene daarbij hebben gehandeld als ware hij bestuurder. Het eerste vereiste verlangt dat de betrokkene het materiële bestuursbeleid heeft bepaald en zich dus (vooral) heeft ingelaten met de bevoegdheid die ingevolge artikel 2:239 lid 1 BW aan het bestuur toekomt. Deze open norm moet vooral ruim worden geïnterpreteerd. Zo ruim zelfs dat daaronder ook kan worden verstaan een enkel (feitelijk) bestuursbesluit of -handelen.4 Evenals bij artikel 51 Sr lijkt het erop dat de wetgever een betrokkenheid van de (mede)beleidsbepaler bij het schadeveroorzakende handelen heeft verondersteld: een deelname aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In eerste instantie impliceert dit een actieve bijdrage. Echter, mede gelet op de disculpatiemogelijkheden die worden geboden, kan ook een passieve rol bijdragen aan aansprakelijkheid. Ik denk dan aan de invulling die de Hoge Raad heeft gegeven aan artikel 51 Sr, waarbij degene die het (feitelijk) in zijn macht heeft gehad om maatregelen te treffen, maar dat heeft nagelaten. Aan het tweede vereiste moet een dubbele bedoeling worden verbonden. Dat de (mede)beleidsbepaler moet hebben gehandeld als ware hij bestuurder, houdt in dat hij de bestuurstaak daadwerkelijk moet hebben uitgeoefend. De wetgever heeft de primaire, eigen verantwoordelijkheid van het bestuur hiermee willen benadrukken.5 Wanneer bestuurders handelen onder invloed van andere organen van of betrokkenen bij de vennootschap, dan wel ingeschakelde adviseurs en opdrachtnemers, zijn steeds de bestuurders aansprakelijk als het mis gaat. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers is gereserveerd voor uitzonderingsgevallen, namelijk die gevallen waarin men zich zonder formele benoeming – en dus zonder risico voor aansprakelijkheid6 – op het bestuursterrein begeeft en daarmee de eigen wettelijke of contractuele bevoegdheid overschrijdt. In hoeverre men zich op het bestuursterrein mag begeven, zonder formeel als bestuurder te zijn aangesteld, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, alsmede van de verhouding tussen de vennootschap en de potentiële (mede)beleidsbepaler.7 In het tweede hoofdstuk beschreef ik al dat de situatie waarin personen als bestuurder optreden, zonder de met die hoedanigheid verbonden aansprakelijkheid te hoeven duchten, al zeker ruim een eeuw als onwenselijk wordt beschouwd.8

Voor een gelijkstelling is dus noodzakelijk dat iemand die niet formeel tot bestuurder is benoemd,9 het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, terwijl diegene daarbij heeft gehandeld als ware hij bestuurder. Beide vereisten worden ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval. Er zijn dan ook verschillende varianten van (mede)beleidsbepaling denkbaar. In de literatuur onderscheidt men wel (a) de beleidsbepaler die op de stoel van het bestuur gaat zitten en deze feitelijk terzijde stelt, (b) de beleidsbepaler die opdrachten geeft en wiens opdrachten door het bestuur worden gevolgd en (c) de beleidsbepaler die samen met het formele bestuur de bestuurstaak uitoefent.10 Hieruit volgt, zoals ik hiervoor al aanhaalde, dat de zogenaamde enge opvatting in de literatuur en rechtspraak, waarin men voor (mede)beleidsbepaling een feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist, niet als juist kan worden aanvaard.11 Een gedogen door het bestuur of het medebesturen – zoals medebeleidsbepaling veronderstelt – volstaat. Bij beleidsbepaling dient men vooral te denken aan typische bestuurshandelingen en meer in het bijzonder het uitoefenen van de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 (129) BW.12 Wat daaronder kan worden verstaan beschreef ik in hoofdstuk 3.

Het eerste vereiste heeft mijns inziens weinig zelfstandige betekenis. Het kenmerkende element van deze figuur is juist het handelen als ware hij bestuurder, dat het tweede vereiste vormt.13 Dit tweede vereiste verlangt met name dat de beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak moet hebben uitgeoefend.14 Zoals gezegd heeft de wetgever met dit vereiste ook een zekere grens willen trekken tussen personen binnen de (sfeer van de) vennootschap en anderen, die weliswaar buiten de vennootschap staan maar toch een sterke of beslissende invloed hebben op het te voeren beleid.15 Deze grens brengt niet met zich dat ‘binnenstaanders’ eerder als beleidsbepalers kwalificeren dan ‘buitenstaanders’ of vice versa; het gaat hier juist om de vraag of de betrokkene buiten zijn wettelijke/statutaire of contractuele bevoegdheid is getreden en de bestuurstaak – al dan niet samen met het bestuur – op zich heeft genomen. Niet de functie of hoedanigheid van een betrokkene is dus relevant, maar de mate waarin en de wijze waarop deze zijn (feitelijke) bevoegdheden aanwendt.16 Met name aan vorenbedoelde binnenstaanders – organen van de vennootschap of personen die daarin zitting hebben – zijn in de regel verschillende wettelijke en statutaire bevoegdheden toegekend om een vergaande invloed op het bestuursbeleid uit te oefenen. Het manoeuvreren binnen deze bevoegdheden kan niet leiden tot een kwalificatie als beleidsbepaler.17 Ik ben dan ook een uitgesproken tegenstander van het onlangs nog door Hanegraaf – onder verwijzing naar Bartman – bepleite idee om een bewijsvermoeden te introduceren als gevolg waarvan een aandeelhouder afhankelijk van het percentage gehouden aandelen voorshands als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt, met name om – zo lees ik het tenminste – bij concernverhoudingen de curator een handje te helpen in zijn bewijspositie.18 Dat idee is niet alleen volledig in strijd met de parlementaire achtergrond van deze figuur, maar beknot de aandeelhouder in het gebruikmaken van zijn wettelijke bevoegdheden. Ik zie daarin verder een schending van de checks and balances in de verhoudingen tussen vennootschapsorganen, terwijl dat nu juist een van de fundamentele kenmerken van de rechtspersoon is en de functie heeft om excessen van één orgaan binnen het geheel te voorkomen.19 Bovendien zal een dergelijke regel voor alle aandeelhouders gelden, aangezien het Nederlandse vennootschapsrecht niet voorziet in afzonderlijke bepalingen van concernrecht. Overigens bieden wet en rechtspraak (inmiddels) voldoende mogelijkheden om in concernverhoudingen tot aansprakelijkheid van moeder- en zelfs zustervennootschappen te komen, waaruit overigens ook duidelijk blijkt dat het enkele aandeelhouderschap onvoldoende is voor aansprakelijkheid.20

Het is de wetgever niet te doen geweest om degenen die (slechts) een actief dominerende invloed op de onbehoorlijke taakvervulling hebben gehad als beleidsbepaler aan te merken.21 Veeleer gaat het om de betrokkenheid bij de (belangrijke) oorzaak van het faillissement.22 Het faillissement van de vennootschap is mijns inziens het uitzonderingsgeval dat de wetgever op het oog heeft gehad wanneer werd gesproken in termen van misbruik of een zeer vergaande vorm van onverantwoord handelen, aangezien in geval van faillissement alle schuldeisers hun verhaalsmogelijkheden in rook zien opgaan en de ‘verschuil’problematiek in het bijzonder aan de orde is, daar de gevolgen van het onbezonnen handelen door middel van de vennootschap op haar schuldeisers wordt afgewenteld. Hier laat zich de zo-even bedoelde parallel trekken met artikel 51 Sr, namelijk de persoonlijke betrokkenheid bij het schadeveroorzakend handelen.

Hoewel beide vereisten dus ruim moeten worden uitgelegd, is een ruime kring van personen die als (mede)beleidsbepaler kwalificeren niet beoogd en zijn de gelijkstellingen inderdaad, zoals hiervoor aangestipt, bedoeld voor uitzonderingsgevallen. Ik betwijfel dan ook of bijvoorbeeld een reeks (specifieke) instructies, gegeven krachtens 2:239 lid 4 BW, die slaafs door het bestuur worden opgevolgd, de instructiegever als (mede)beleidsbepaler doen kwalificeren.23 Er is immers sprake van een statutaire bevoegdheid om invloed uit te oefenen op het bestuursbeleid, welke bevoegdheid illusoir zou zijn als deze geen inbreuk zou mogen maken op de bestuursbevoegdheid, terwijl het de primaire verantwoordelijkheid van het bestuur is om de desbetreffende instructies te toetsen aan het vennootschappelijk belang in plaats van deze slaafs op te volgen.24 De omstandigheid dat het bestuur de instructies slaafs opvolgt, hetgeen als een gedogen kan worden beschouwd, noopt mijns inziens op zichzelf niet tot de conclusie dat de instructiegever als (mede)beleidsbepaler is aan te merken. Daarvoor zal sprake moeten zijn van bijkomende omstandigheden. Ook het veelvuldig onderwerpen van bestuursbesluiten aan de goedkeuring van een ander orgaan, maakt het goedkeurende orgaan niet tot (mede)beleidsbepaler. De geëigende weg om een dergelijke situatie het hoofd te bieden is niet de aansprakelijkheidsstelling van het goedkeurende orgaan, maar een opkomen van het bestuur tegen de omstandigheid dat de uitoefening van zijn bestuurstaak in het geding is.

Zoals gezegd leidt de omstandigheid dat de kwalificatie van een (mede)beleidsbepaler bewust aan de rechtspraak is overgelaten en dient te worden ingevuld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, ertoe dat de kwalificatievraag niet eenduidig kan worden beantwoord. Bepaalde factoren die in de ene casus toereikend worden geacht om een betrokkene als (mede)beleidsbepaler aan te merken, kunnen daardoor in een andere casus als onvoldoende worden geacht voor diezelfde kwalificatie. Schutte-Veenstra verrichtte recent een jurisprudentieonderzoek, waarin zij 40 procedures uit de periode van grofweg 2000-2015 analyseerde.25 Steeds ging het daarbij om procedures in eerste aanleg, waarbij een mogelijke (mede)beleidsbepaler aansprakelijk werd gesteld op grond van artikel 2:248 (138) BW. Daaruit bleek dat slechts in 7 gevallen de aansprakelijk gestelde persoon niet als zodanig werd aangemerkt. In twee gevallen waarin de rechtbank had geoordeeld dat sprake was van (mede)beleidsbepaling, werd deze beslissing in hoger beroep vernietigd. Dat brengt het totaal op 9 gevallen. In 25 van de onderzochte gevallen oordeelde de rechtbank dat de aansprakelijk gestelde persoon inderdaad als (mede)beleidsbepaler kon worden aangemerkt. In 20 van die gevallen werd de (mede)beleidsbepaler ook daadwerkelijk aansprakelijk geacht. In de andere 5 gevallen werd de beslissing aangehouden of werd de (mede)beleidsbepaler in de gelegenheid gesteld om de toepassing van artikel 2:248 (138) lid 2 BW te ontzenuwen, dan wel bewijs te leveren ten aanzien van een beroep op disculpatie. In 6 gevallen werd niet toegekomen aan een oordeel over de (mede)beleidsbepaling, onder meer omdat werd geconcludeerd dat niet was voldaan aan de vereisten van artikel 2:248 (138) lid 1 BW, dan wel vanwege het slagen van een disculpatieverweer. Dit laatste is opmerkelijk, aangezien men in de regel pas aan disculpatie toekomt, wanneer de betrokkene als (mede)beleidsbepaler is gekwalificeerd en de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur op grond van het eerste lid vaststaat. In eerste aanleg was de rechtbank daarvan overtuigd. Het hof ging aan deze vraag voorbij, nu het beroep op disculpatie volgens het hof slaagde. De Hoge Raad casseerde het arrest, omdat het hof niet had vastgesteld dat de betrokkene had bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar was te wijten en dat zij niet nalatig was geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.26 Me dunkt dat het verwijzingshof eerst nog een oordeel zal moeten vormen over de kwalificatie van betrokkene als (mede)beleidsbepaler, indien tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent een grief was gericht. Het onderzoek van Schutte-Veenstra illustreert in ieder geval dat de praktijk, ondanks het ongrijpbare karakter van de kwalificatievraag, aardig uit de voeten kan met de gelijkstelling van (mede)beleidsbepalers met de formele bestuurders.