5.7 Afronding

In dit artikel heb ik geprobeerd antwoord te geven op de vraag wat het Betfairarrest leert over de vraag op welke Nederlandse rechtsfiguren het ’Europese’ transparantiebeginsel van toepassing zou kunnen zijn. Buiten twijfel is dat het transparantiebeginsel van toepassing is bij opdrachtverlening en concessieverlening zoals bedoeld in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Uit het Betfair-arrest volgt dat ook voor de verlening van uitsluitende (’exclusieve’) of bijzondere rechten in beginsel een transparante verdeelprocedure moet plaatsvinden, tenzij voldaan wordt aan de in dat arrest genoemde uitzondering. Dergelijke uitsluitende rechten kunnen bij vergunning worden verleend. Besluiten (met name vergunningen) die vergelijkbare gevolgen hebben als concessieovereenkomsten, omdat zij één partij (of enkele partijen) selecteren ten koste van anderen, moeten op grond van het Betfair-arrest, voldoen aan de Verdragsbeginselen, waaronder het transparantiebeginsel. Het toepassingsbereik van het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel is daarmee uitgebreid naar bepaalde soorten vergunningstelsels, namelijk naar stelsels waarbinnen schaarse vergunningen worden verstrekt. Hiervoor zijn enkele Nederlandse vergunning- en ontheffingstelsels genoemd waarin sprake is van een dergelijke selectie.

Manunza maakt in haar preadvies voor de Vereniging van Bouwrecht onderscheid tussen ’aanbestedingsrecht stricto sensu’ en ’aanbestedingsrecht in ruime zin’. Onder het aanbestedingsrecht in ruime zin valt volgens haar ook de verdeling van schaarse rechten bij vergunning. Zij ziet geen goede redenen om het mechanisme van de openbare aanbesteding te beperken tot de klassieke overheidsopdrachten.1 De motieven die aan een aanbestedingsverplichting ten grondslag liggen,2 gelden immers even sterk bij de verstrekking van schaarse vergunningen en bepaalde subsidies. Volgens haar zou daarom overwogen kunnen worden om de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012 uit te breiden.3 Op basis van bovenstaande analyse kan ik mij vinden in deze visie op het ’aanbestedingsrecht in ruime zin’. Ook schaarse vergunningen moeten blijkens het Betfair-arrest transparant worden verleend. Deze verplichting om een transparante verdeelprocedure te organiseren kan worden aangeduid als een ’aanbesteding light’. Daarmee bedoel ik dat bij de verlening van bepaalde schaarse besluiten, zoals vergunningen, geen volledige aanbesteding volgens de regels van de aanbestedingsrichtlijnen hoeft plaats te vinden, maar – gelet op het Betfair-arrest – wel een transparante verdeelprocedure zal moeten plaatsvinden. De Awb bevat (nog) geen wettelijke regeling omtrent verlening van schaarse besluiten. Een dergelijke regeling zou zowel in de Awb als in de Aanbestedingswet 2012 kunnen worden opgenomen, waarin dan direct een verplichting tot een transparante verdeelprocedure zou kunnen worden opgenomen.

Om de reikwijdte van het transparantiebeginsel te kunnen bepalen is daarnaast van belang dat het Europees en nationaal recht aan rechtsfiguren met dezelfde benaming een andere uitleg geven. Dit heeft tot gevolg dat een Nederlandse vergunning met een uitvoeringsovereenkomst onder omstandigheden gekwalificeerd kan worden als concessieovereenkomst als bedoeld in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Voor een verdere ontwikkeling van het leerstuk van de schaarse publieke rechten is het daarom van belang dat de uitleg van diverse rechtsfiguren naar Nederlands en Europees recht wordt geharmoniseerd. Overwogen zou kunnen worden het begrip ’concessie’ aan aanwijzing 125 van de Aanwijzingen voor de regelgeving toe te voegen. Hiermee wordt wetgevingsjuristen expliciet de mogelijkheid geboden om in plaats van een vergunning met uitvoeringsplicht, een concessiebesluit te introduceren.

Ten slotte zou de bestuursrechter bij de beslechting van geschillen over schaarse besluiten (meestal schaarse vergunning- of ontheffingstelsels) zich steeds de vraag moeten stellen of dit vergunning- of ontheffingstelsel materieel een concessiestelsel is dan wel een vergunning- of ontheffingstelsel is dat dezelfde effecten heeft (omdat een exclusief of bijzonder recht wordt verleend). In beide gevallen zouden Verdragsbeginselen als het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting door het bestuursorgaan in acht moeten worden genomen en zou de bestuursrechter daaraan dus dienen te toetsen. Concreet gevolg zou zijn dat meer vergunningstelsels voor de markt worden geopend.