336 Art. 2:135 lid 4 BW: Een vertegenwoordigingsbepaling?

In het kader van deze discussie is het ERTCC-arrest interessant, waarin de Hoge Raad zich boog over art. 112 Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen (hierna: WvKNA). Dit artikel is, evenals art. 2:135 BW en art. 2:245 BW, een opvolger van art. 48c (oud) WvK. Art. 112 WvKNA hield in dat, voor zover bij de akte van oprichting niet anders is bepaald, de algemene vergadering de bezoldiging van bestuurders vaststelt. In casu had de AVA besloten tot een bepaalde bezoldiging voor een nieuwe bestuurder.

De al zittende bestuurder van de vennootschap was vervolgens een managementovereenkomst aangegaan met de nieuwe bestuurder, waarin zij een bezoldiging overeengekomen waren die hoger was dan de bezoldiging zoals vastgesteld door de AVA. A-G Timmerman overwoog in zijn conclusie dat hij in de wetgeschiedenis geen vrijheid voor wie dan ook kon lezen, dat, als de aandeelhoudersvergadering krachtens de haar toekomende bevoegdheid een bezoldiging van een bestuurder vaststelt, een ander orgaan een daarvan afwijkende bezoldiging mag vaststellen. “Dit geldt mijns inziens voor naar Nederlands recht opgerichte b.v.’s, ondanks dat we hier de regel kennen dat het bestuur bij vertegenwoording soms iets anders met een derde kan afspreken dan hij intern bezien mocht. Hier is immers de wettelijke regel van art. 2:245 BW in het geding. Deze beperkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.”6 Niet geheel duidelijk wordt of deze beperking betrekking heeft op de gehele vertegenwoordigingsbevoegdheid of slechts op de omvang ervan (de casus biedt daar overigens ook de ruimte voor). Voor dat laatste lijkt de passage van Timmerman te pleiten waarin hij stelt: “De bestuurder is in zijn handelen gebonden door de beperking hem door de AVA gesteld; de beperking vormt weliswaar een interne regeling van bevoegdheden maar deze interne regel heeft in het Antilliaanse vennootschapsrecht externe werking.”7 Even later schrijft hij: “ook al zou men in artikel 112 WvKNA zelf geen vertegenwoordigingsbepaling willen lezen, dan kan dat niettemin betekenen dat deze wetsbepaling de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt. (…) Maeijer zegt [in Asser-Maeijer, 2-III, nr. 310, ECHJL] enerzijds dat hij in art. 2:245 BW geen vertegenwoordigingsbepaling leest. Anderzijds zegt hij mijns inziens terecht dat degene die de vennootschap bij het sluiten van een overeenkomst met een bestuurder vertegenwoordigt, het bedrag in acht zal hebben te nemen dat in gevolge artikel 2:245 BW door het daartoe bevoegde vennootschappelijke orgaan is vastgesteld.”8 Timmerman concludeert vervolgens dat de vordering van de bestuurder beperkt is tot hetgeen is vastgesteld door de AVA.

De Hoge Raad overweegt slechts dat “art. 103 WvK-NA [bepaalt, ECHJL] dat, behoudens beperkingen bij de akte van oprichting, het bestuur belast is met het besturen van de zaken der vennootschap en art. 112 dat, voor zover bij de akte van oprichting niet anders is bepaald, de algemene vergadering de bezoldiging van bestuurders vaststelt. Naar het destijds geldende Nederlands-Antilliaans recht behelst art. 112 een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, waaraan externe werking toekomt, zoals ook gold voor de overeenkomstige bepaling in het Nederlandse WvK voordat dit wetboek, in 1971, werd aangepast aan de Europese regelgeving.”9

Of daadwerkelijk goed is nagedacht over het toevoegen van deze slotzin aan lid 5 van art. 2:135 BW is overigens de vraag.13 De toevoeging dat “het ontbreken van de goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aantast” komt op een aantal plaatsen in boek 2 BW voor, maar heeft dan altijd betrekking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders.14 Het ligt mijns inziens voor de hand dat de wetgever de gebruikelijke zinsnede heeft overgenomen en overeenkomstig art. 2:135 lid 4 BW heeft aangepast door ‘het bestuur of bestuurders’ te vervangen door ‘het orgaan’.15