3.6.3.3.3 De redelijkheid en billijkheid

Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Ingevolge het tweede lid is een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar wegens strijd met de door artikel 2:8 BW geëiste redelijkheid en billijkheid. Binnen het kader van instructies kan de redelijkheid en billijkheid op verschillende manieren in stelling worden gebracht. Met name kan dan worden gedacht aan de vernietigbaarheid van een instructiebesluit, het besluit tot weigering om een instructie op te volgen of een nog te geven of reeds gegeven ontslag wegens diezelfde weigering. De invloed en toepassing van de redelijkheid en billijkheid op het instructievraagstuk komen hierna aan de orde.

Artikel 2:8 BW valt in twee delen uiteen. Enerzijds wordt daarin de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd (lid 1), anderzijds wordt de beperkende werking verwoord (lid 2). Klinkt het eerste lid als een gedragsnorm voor de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie betrokken zijn (‘zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen’), het tweede lid heeft veeleer de strekking een maatstaf te formuleren aan de hand waarvan ingrijpen in de vennootschappelijke verhoudingen mogelijk wordt maakt (geldende regels zijn onder omstandigheden niet van toepassing). Over het onderscheid tussen de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm of (rechterlijke) beslissingsnorm wordt in de literatuur gediscussieerd.1 Voornoemd onderscheid tussen de aanvullende en beperkende werking lijkt in deze discussie uit het oog te worden verloren. Ik meen dat het eerste lid als gedragsnormerend moet worden beschouwd en het tweede lid als gedragscorrigerend.2 Uiteindelijk wordt de inhoud van datgene wat redelijkheid en billijkheid vorderen daardoor niet anders, maar dit onderscheid is wel degelijk van belang voor de praktische toepassing van de bepaling en de toetsing ervan in rechte. Verlangt bijvoorbeeld het bestuur dat een bepaalde aandeelhouder zich jegens hem redelijk en billijk gedraagt, dan vordert het bestuur in feite nakoming van de in het eerste lid vervatte gedragsnorm. Verlangt het bestuur daarentegen dat de AV een aan deze laatste toegekende bevoegdheid (tijdelijk) niet uitoefent, dan vordert het bestuur dat een bepaalde regel buiten toepassing wordt gelaten. Voor beide gevallen is de inhoud van de redelijkheid en billijkheid gelijk, maar in het laatste geval noopt de wet de rechter uitdrukkelijk tot een meer terughoudende opstelling door te bepalen dat er sprake moet zijn van een onaanvaardbare toepassing.

Evenals het vennootschapsbelang is hetgeen onder de redelijkheid en billijkheid moet worden verstaan lastig te duiden. Assink3 beschrijft de in lid 1 bedoelde gedragsnorm als volgt:

‘dat de rechtspersoon en de – op de voet van de wet en/of de statuten – betrokkenen bij de organisatie van de rechtspersoon jegens elkaar (elkaars gerechtvaardigde, kenbare belangen) de vereiste zorg(vuldigheid) dienen te betrachten, door die andere betrokkenen (belangen) bij het eigen handelen/nalaten in aanmerking te nemen en zo nodig na afweging te ontzien ter vermijding van onevenredige benadeling. De feitelijke invulling van die plicht is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval.’

Volgens Kroeze4 geldt als algemene lijn dat de redelijkheid en billijkheid ertoe nopen:

‘dat men handelend vanuit de eigen belangensfeer, dus bij het behartigen van een bepaald belang, rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en deze na afweging ontziet indien men deze onevenredig zou schaden.’

Artikel 2:8 BW strekt volgens Van Schilfgaarde5 ertoe:

‘dat de betrokkenen zich in hun gedrag door de redelijkheid en billijkheid laten leiden. Dit brengt mee dat zij, handelend vanuit hun functionele belangensfeer, bij aandeelhouders ook vanuit hun “eigen” belangensfeer, rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en deze belangen bij de afweging ontzien, indien zij onevenredig dreigen te worden geschaad.’

Deze beschrijvingen hebben twee gemene delers, namelijk de belangenafweging en het vermijden van onevenredige benadeling. Wij zagen bij het vennootschapsbelang dat het uiteindelijk aan de rechter is overgelaten om het vennootschapsbelang vast te stellen en zodoende ook een knoop door te hakken bij de afwegingen van de betrokken belangen. Dat geldt ook voor de redelijkheid en billijkheid. Bij de vaststelling daarvan dient blijkens artikel 3:12 BW rekening te worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval betrokken zijn. Het vaststellen van dit ongeschreven recht behoort tot de discretie van de rechter, die aan de hand van de concrete omstandigheden zijn beslissing over het betreffende geval neemt.6 Relevante omstandigheden kunnen onder meer zijn de aard en de omvang van de rechtspersoon en de in het geding zijnde (gerechtvaardigde) belangen van de rechtspersoon, de betrokkenen en overige belanghebbenden binnen zijn organisatie, de zeggenschapsverhoudingen, taakopdrachten en rolverdeling, de mate van beleidsvrijheid en eventuele contractuele verhoudingen tussen de betrokkenen.7 Zo bezien krijgen zowel het vennootschapsbelang als de redelijkheid en billijkheid een nadere invulling door de onderliggende kwestie in gelijksoortige kaders te gieten, waarbij vergelijkbare belangen worden afgewogen.

Hetgeen door artikel 2:8 BW wordt gevorderd heeft, evenals het belang van de vennootschap, een dynamische inhoud.8 Dat doet de vraag rijzen naar de onderlinge verhouding tussen beide normen. Met Van Schilfgaarde zou ik willen betogen dat eerst het vennootschapsbelang moet worden opgezocht, om vervolgens te bezien in hoeverre de redelijkheid en billijkheid een aanvulling of correctie op het vennootschapsbelang kunnen vormen.9 In het kader van instructies past deze gedachtegang in de wettelijke systematiek. Het vennootschapsbelang kan aan het dwingende karakter van een krachtens de statuten gegeven instructie in de weg staan. Ook wanneer geen sprake is van een dergelijke formele instructie, heeft het bestuur krachtens artikel 2:239 lid 5 BW het vennootschapsbelang te behartigen. Zie ik het goed, dan stelt Van Schilfgaarde dat (mede) door artikel 3:12 BW het spectrum van af te wegen belangen langs de weg van artikel 2:8 BW wordt vergroot.10 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan (zo) bewerkstelligen dat de instructiegever zich meer naar het vennootschapsbelang dient te richten en kan daarmee direct van invloed zijn op de wijze waarop de instructiegever zijn bevoegdheid uitoefent.11

Naast de nadruk op een belangenafweging ligt in voorgaande beschrijvingen ook een notie van evenredigheid besloten, in die zin dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat andere belangen niet meer dan nodig mogen worden geschaad. Daarmee wordt een zeker minimum gesteld, waarbij niet wordt verlangd dat steeds een evenredige, zo niet gelijkwaardige, uitkomst wordt bereikt, maar slechts dat andere betrokken belangen niet onevenredig worden geschaad.12 Hierin is een negatieve13 benadering van het evenredigheidsbeginsel terug te lezen. Inachtneming van dit beginsel impliceert dat bevoegdheden niet verder dan nodig worden uitgeoefend, zodat ook de absolute uitoefening van bevoegdheden wordt gerelativeerd.14 Het evenredigheidsbeginsel biedt een handvat om de grenzen van geoorloofde bevoegdheidsuitoefening te bepalen. Daarbij wordt veelal uitgegaan van een uit drie stappen bestaande test, welke stappen afhankelijk van de omstandigheden van geval cumulatief of alternatief kunnen zijn.

Voor de bevoegdheidsuitoefening (i) moet een redelijk belang bestaan en (ii) deze moet niet verder gaan dan noodzakelijk is (subsidiariteit), terwijl (iii) deze niet onredelijk bezwarend mag zijn voor de belangen die erdoor worden geraakt.15 Deze stappen bieden een nadere concretisering van de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, die in het bijzonder geschikt zijn om te worden toegepast in gevallen waarin belangenpluraliteit de boventoon voert.

Ten slotte neemt de importantie van de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm gestaag toe, hetgeen zich door de aard van het vennootschapsrecht laat verklaren. Boek 2 BW, de statuten, reglementen en (in mindere mate) besluiten hebben vooral betrekking op organisatieregels: zij scheppen het kader waarbinnen de vennootschappelijke actoren kunnen bewegen.16 Binnen dit kader kan het voorkomen dat belangen botsen. Het door het bestuur te behartigen vennootschapsbelang hoeft niet zonder meer (direct) in overeenstemming te zijn met de belangen van (de gezamenlijke) aandeelhouders, waarmee voornoemde botsing is gegeven. De gedragsnormerende en -corrigerende functie van de redelijkheid en billijkheid leveren een waardevolle bijdrage aan het uitbalanceren van deze conflicterende belangen. Ik meen dat de norm een instruerende aandeelhouder ertoe noopt om rekening te houden met de overige te onderscheiden deelbelangen en om zich er ieder geval van te vergewissen dat die deelbelangen niet onevenredig worden geschaad. Olaerts spreekt in dit verband van een passieve gebondenheid aan het vennootschappelijk belang, waar zij schrijft dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag dienen, maar tegelijkertijd dient te beseffen dat hij deel uitmaakt van een belangengemeenschap die onder omstandigheden van invloed kan zijn op zijn handelen.17 Is te voorzien dat een instructie de belangen van betrokkenen bij de vennootschap onnodig of onevenredig schaadt, dan zal het bestuur de instructie niet behoeven op te volgen.18

Anders dan Kemp zou ik niet onmiddellijk willen aannemen dat de afdwingbaarheid van de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm zich beperkt tot gevallen waarin de maatstaf in een bepaalde mate wordt geschonden, namelijk wanneer tevens sprake is van de beperkende norm.19 De beperkende norm impliceert immers een buiten toepassing laten of een verbieden, bijvoorbeeld doordat een instructie niet behoeft te worden opgevolgd. De positief geformuleerde gedragsnorm kan daarentegen juist nopen tot een meer genuanceerd handelen van een instructiegever. Ik meen dat de aanvullende werking daardoor op zichzelf kan bijdragen aan een oplossing die voor alle betrokken partijen aanvaardbaar is. Een op zichzelf staande afdwingbaarheid van de gedragsnorm stelt het bestuur in staat om bijvoorbeeld voorwaarden te verbinden aan het uitvoeren van een instructie. Daarvoor is steun te vinden in de Corus-beschikking, waarin de OK oordeelde dat ‘niet gezegd kan worden dat de RvC niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn beslissing aan het besluit van het bestuur van Corus Nederland van 10 maart 2003 tot verkoop van de aluminiumactiviteiten, niet althans – nú – nog niet zijn goedkeuring te hechten’.20 In vergelijkbare zin kan onder omstandigheden worden gesteld dat het bestuur in redelijkheid een bepaalde instructie naast zich neer kan leggen, wanneer voorzienbaar is dat de belangen van andere betrokkenen bij de vennootschap onevenredig worden geschaad, indien de instructie wordt opgevolgd zonder daaraan bepaalde voorwaarden te verbinden. Tot het accepteren van die voorwaarden is de instructiegever dan gehouden, omdat het hem niet geoorloofd is een instructie af te dwingen die tot een voorzienbare, onnodige of onevenredige benadeling leidt. De betreffende voorwaarden mogen daarentegen niet verder strekken dan tot opheffing van de onevenredigheid die zou ontstaan zonder die voorwaarden. Zodoende wordt bereikt dat de instructiegever toch tot op zekere hoogte opvolging van zijn instructie ziet plaatsvinden, terwijl de voorzienbare onevenredigheid wordt gepareerd.

Het (mogelijke) beroep van het bestuur op de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid zou de instructiegever er dus toe moeten aanzetten om zich meer rekenschap te geven van de consequenties van zijn besluit en de daaropvolgende aanwijzing aan het bestuur. Daarin, en in de beperkte toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dit verband, is mijns inziens een duidelijke verwevenheid te herkennen tussen de mate van bestuurs- en beleidsinvloed en de mate van te betrachten verantwoordelijkheid. Ik zou, overigens voorzichtig, willen aannemen dat naarmate de rol van een instructiegever zich meer richting de bestuurspositie en met name het vaststellen van beleid beweegt, ook de verantwoordelijkheid van de instructiegever naar verhouding toeneemt. Die verantwoordelijkheid uit zich door van de instructiegever te verlangen dat hij jegens andere vennootschapsactoren zorgvuldigheid in acht neemt en kan zelfs zo ver gaan dat een zorgplicht wordt aangenomen.21 Een belangrijke nuancering van het voorgaande is erin gelegen dat de mate van in acht te nemen verantwoordelijkheid in het bijzonder is verbonden met de omstandigheden van het geval.