1.1 Onderwerp van het onderzoek

Ingevolge artikel 2:5 BW worden rechtspersonen voor wat betreft het vermogensrecht in beginsel gelijkgesteld met natuurlijke personen. De rechtspersoon is dan ook zelfstandig drager van rechten en plichten en kan zodoende als rechtssubject deelnemen aan het rechtsverkeer. Kenmerkend voor een vennootschap is de beperkte aansprakelijkheid van de bij de vennootschap betrokken personen. Voor zover er schulden ten name van de vennootschap ontstaan, is in beginsel uitsluitend de vennootschap daarvoor aansprakelijk. De natuurlijke personen daarentegen, die (uiteindelijk) namens de vennootschap handelen en/of haar van eigen vermogen voorzien, zijn niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap.1

Deze beperkte aansprakelijkheid maakt een vennootschap in het bijzonder geschikt voor ondernemerschap waarbij enig risico niet is uitgesloten. Zij minimaliseert het risico voor aandeelhouders tot het bedrag dat zij op de aandelen moeten storten. Bovendien biedt de rechtspersoonlijkheid bescherming aan vennootschapsbestuurders, doordat hun handelen in hoedanigheid aan de vennootschap wordt toegerekend. Zodoende worden zowel degenen die het beleid van de vennootschap bepalen, alsmede de aandeelhouders van de vennootschap die van haar winsten profiteren, uit de wind gehouden. Daarmee is ook een tweede kenmerk van met name kapitaalvennootschappen zoals de BV gegeven, namelijk een scheiding tussen eigendom en bestuursmacht (ownership en control). Elk orgaan heeft daarbij zijn eigen, door de wet en statuten bepaalde, taken en bevoegdheden, zonder dat van een hiërarchische verhouding kan worden gesproken. Deze dualiteit dient de continuïteit van de vennootschap. Bovendien beoogt de centralisatie van het bestuur de besluitvorming eenvoudiger en efficiënter te laten plaatshebben. Tussen vorenbedoelde beperking (aandeelhouders) van en bescherming (bestuurders) tegen aansprakelijkheid enerzijds en de scheiding van machten tussen deze actoren anderzijds, bestaat een verband; het laatste vormt een rechtvaardiging voor het eerste. De beperking van aansprakelijkheid stimuleert het ondernemingsklimaat en stelt aandeelhouders in staat het eigen vermogen af te schermen van het vermogen waarmee wordt ondernomen. Aangezien de aandeelhouders, in het wettelijk systeem, de beleidsbepaling hebben overgedragen aan het bestuur, kunnen zij in beginsel niet aansprakelijk worden gehouden voor gedragingen van de vennootschap.2 Bestuurders voelen zich veilig, omdat zij veelal niets te vrezen hebben zolang zij hun taken behoorlijk vervullen.

Voornoemde verwevenheid tussen beleidsbepaling en aansprakelijkheid is terug te zien in verschillende aansprakelijkheden voor degenen die feitelijk het beleid binnen een vennootschap (mede) bepalen. Zo heeft de wetgever in de jaren 80 van de vorige eeuw bij de aanscherping van bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid middels de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) ook aandacht gehad voor het uitbreiden van aansprakelijkheid naar degenen die het beleid van de vennootschap hebben bepaald of mede bepaald als waren zij bestuurder. Met deze uitbreiding van bestuurdersaansprakelijkheid tot beleidsbepalers beoogde de wetgever te voorkomen dat zij die daadwerkelijk de touwtjes in handen hebben binnen een vennootschap, de dans der aansprakelijkheid zouden kunnen ontspringen. In de praktijk laat de aansprakelijkheid van deze figuur zich moeilijk duiden. In het bijzonder is de vraag, wanneer sprake is van beleidsbepaling als ware men bestuurder, lastig te beantwoorden. Die onduidelijkheid werkt voor potentiële beleidsbepalers rechtsonzekerheid in de hand, maar maakt het ook lastig om met succes tot aansprakelijkheid van deze figuren te komen.3 Voortschrijdende inzichten in de rechtspraak en praktijk doen verder de vraag rijzen of ook sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor beleidsbepaling buiten de gevallen waarvoor de wetgever heeft voorzien in een uitdrukkelijke gelijkstelling van beleidsbepalers met formele bestuurders.4

De aanpak van misbruik van rechtspersoonlijkheid heeft ook in de rechtspraak een opleving gekend. Rechtspraak waarin de strikte scheiding tussen natuurlijk personen en entiteiten of verschillende entiteiten werd losgelaten of weggedacht, deed auteurs in de pen klimmen om zich als voor- of tegenstander voor deze ‘vereenzelviging’ uit te spreken. Het wegdenken van de grenzen die rechtspersoonlijkheid creëert om daarmee misbruik met benadeling van schuldeisers tot gevolg tegen te gaan was en is voor velen een brug te ver. De Hoge Raad heeft ons tamelijk recent nog eens voorgehouden meer brood te zien in oplossingen die zijn geënt op het leerstuk van de onrechtmatige daad.5 Niettemin geeft zijn rechtspraak blijk van het besef dat de juridische werkelijkheid soms moet plaatsmaken voor de economische werkelijkheid of het perspectief van de benadeelde. De verwevenheid tussen zeggenschap en aansprakelijkheid is hier evenzeer aanwezig. De succesvolle toepassing van dit leerstuk kan leiden tot aansprakelijkheid van zowel degene met overheersende zeggenschap over verschillende entiteiten als de bij het misbruik betrokken entiteiten zelf.

Het gebruik van meerdere vennootschappen doet zich bij uitstek voor in concernverhoudingen. Bij de invoering van de WBA en WBF bleef de rol van aandeelhouders en commissarissen niet onbesproken. Beleidsbepaling behoort tot de bevoegdheid van het bestuur; aansprakelijkheid van zijn leden strekt tot bescherming van schuldeisers en anderen betrokkenen bij de vennootschap. Mede daarom vormt de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap, in het verlengde van de scheiding tussen ownership en control, een belangrijk uitgangspunt van ons vennootschapsrecht. Juist in concernverhoudingen staat dit onderscheid ter discussie. Dit houdt onder andere verband met de omstandigheid dat de definitie van het begrip ‘groep’ – het Nederlandse equivalent van ‘concern’ – in artikel 2:24b BW het vereiste van ‘centrale leiding’ impliceert. Veruit de meeste concerns worden geleid door een moedervennootschap die als enig aandeelhouder de centrale leiding in de onderliggende vennootschappen uitoefent of kan uitoefenen. Het bestuur van de moeder wordt geacht de aandeelhoudersmacht in de groepsmaatschappijen te kunnen aanwenden om zodoende centrale leiding binnen de groep uit te oefenen. Hierbij vervaagt als het ware de scheiding tussen ownership en control, terwijl de beperkte aansprakelijkheid van de moedervennootschap in beginsel onverkort van kracht blijft. Juridisch is sprake van verschillende entiteiten, terwijl in economisch opzicht eerder sprake is van één onderneming en de groep ook door derden als zodanig wordt beschouwd. Met name in zeer dichte concernverhoudingen is er voor het bestuur van de dochter weinig ruimte voor een eigen beleid, terwijl de aansprakelijkheid tegenover crediteuren als uitgangspunt bij de betreffende dochtervennootschap zelf berust.6

In de loop van de laatste decennia heeft de aansprakelijkheid in concernverhoudingen, maar ook aansprakelijkheid wegens misbruik van rechtspersoonlijkheid zich in de rechtspraak ontwikkeld.7 In concernverhoudingen is de grondslag voor aansprakelijkheid doorgaans gelegen in het leerstuk van de onrechtmatige daad. Een moedervennootschap kan afhankelijk van haar zeggenschap en de uitoefening daarvan aansprakelijk zijn jegens schuldeisers van haar dochter,8 terwijl in sommige gevallen (tevens) kan worden betoogd dat de moeder het beleid van haar dochter heeft (mede) bepaald als ware zij bestuurder.9 Deze twee vormen van aansprakelijkheid houden verband met beleidsbepaling door de moeder, als gevolg waarvan zij aansprakelijk kan zijn voor schulden van haar dochter, en kunnen in onderling verband worden belicht. Naast de hier bedoelde indirecte doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, moet ook aandacht worden gevraagd voor daadwerkelijke doorbraaksituaties, die onder de noemer ‘vereenzelviging’ zijn te duiden. In de rechtspraak over deze vorm van rechtsvinding waarbij verschillende rechtssubjecten als één worden beschouwd, neemt het element zeggenschap een belangrijke plaats in.10 Hoewel het leerstuk aan betekenis lijkt te hebben ingeboet, kan het bij een beschouwing van de verwevenheid tussen beleidsbepaling en aansprakelijkheid niet achterblijven.

De scheiding tussen ownership en control is ten slotte reeds terug te zien bij de commanditaire vennootschap (CV). Van de drie vormen van personenvennootschap die ons recht kent, is de CV de enige rechtsvorm met twee soorten vennoten. Naast de gewone, hoofdelijk aansprakelijke vennoot neemt steeds ook ten minste één commanditaire vennoot deel aan de samenwerking. De rol van deze ‘stille’ vennoot is in feite beperkt tot die van geldschieter, hoewel ook andere vormen van inbreng zich laten indenken. In beginsel is hij tot niet meer gehouden dan het bedrag van de overeengekomen inbreng.11 Weliswaar kunnen aan de commanditaire vennoot bevoegdheden toekomen die tot beïnvloeding van het beleid leiden, alsmede bevoegdheden die (de aard van) de samenwerking betreffen, maar het is hem bij wet verboden de CV (mede) te besturen en te vertegenwoordigen.12 Zodoende verschilt zijn positie niet wezenlijk van die van de aandeelhouder bij kapitaalvennootschappen, ware het niet dat de wet overtreding van vorenbedoeld bestuursverbod met aansprakelijkheid sanctioneert. Bij schending van het verbod komt de commanditaire vennoot in een met de gewone vennoten vergelijkbare aansprakelijkheidspositie te verkeren. Ook in het vorig jaar gepubliceerde ambtelijk voorontwerp tot wijziging van de regeling voor de personenvennootschap behoudt de commanditaire vennoot zijn bijzondere, met de kapitaalverschaffer vergelijkbare positie, maar wordt het bestuursverbod ingeruild voor een aansprakelijkheidsregeling die is toegespitst op extern handelen van de commanditaire vennoot.13

Bij een samensmelting van de rol als kapitaalverschaffer enerzijds en die van bestuurder anderzijds, vervaagt de rechtvaardiging voor beperkte aansprakelijkheid of komt deze zelfs te vervallen. Dit geeft blijk van een verwevenheid tussen beleidsbepaling en aansprakelijkheid. Het drijven van een onderneming, terwijl het risico van aansprakelijkheid voor de betrokken natuurlijk personen beperkt is, biedt een uitstekend klimaat voor ondernemerschap en investering. De mogelijkheid om op deze wijze een onderneming te drijven biedt echter ook plaats voor misbruik. Men kan immers de vennootschap inzetten voor ongeoorloofde doeleinden of ter benadeling van vennootschapscrediteuren, al dan niet om persoonlijk voordeel te verwerven. In deze context moet op zoek worden gegaan naar de verhouding tussen macht in de zin van beleidsbepaling en aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap.