6.3.4.4 Verhouding tot het Unierecht

Reeds op meerdere plaatsen in deze studie heb ik mijn aarzelingen geuit over de houdbaarheid van een herziening van de herziening in het licht van het Unierecht.1 Mijn twijfel over de geldigheid van art. 29 lid 8 Wet OB 1968 is niet anders. De herziening vindt namelijk geen expliciete grondslag in de Btw-richtlijn. Er is geen bepaling die op een herziening wegens niet-betaling krachtens art. 185 Btw-richtlijn terugkomt. Zoals ik reeds in paragraaf 5.3.5 heb uiteengezet dienen lidstaten die bij niet-betaling herziening van de aftrek eisen een mogelijke onzekerheid ten aanzien van de niet-betaling te accepteren (een niet-betaling zal immers zelden zeker zijn). Een lidstaat zal daarmee op de koop toe moeten nemen dat mogelijk ten onrechte herziening van de aftrek geëist wordt. Met andere woorden: als de debiteur later toch nog in staat blijkt (een deel van) de vergoeding te betalen, dan kan bedoelde herziening niet worden herzien. Om dit (mogelijk) ongewenste effect te voorkomen, heeft de Uniewetgever het aan de lidstaten gelaten om bij niet-betaling bijvoorbeeld in het geheel geen herziening te eisen.

De onzekerheid over de Unierechtelijke basis is in de consultatiefase voorafgaand aan het huidige art. 29 Wet OB 1968 niet onopgemerkt gebleven. Een aantal partijen (waaronder de NOB en de Raad van State) hebben de wetgever geattendeerd op een mogelijke inbreuk op het Unierecht.2 De wetgever heeft daarop gereageerd met de stelling dat de kaders die volgen uit de Btw-richtlijn het uitgangspunt hebben gevormd bij de vormgeving van de teruggaafregeling voor oninbare vorderingen, in het bijzonder daar waar het de maatstaf van heffing betreft. Daarbij wordt verwezen naar art. 90 lid 1 Btw-richtlijn, op grond waarvan lidstaten zelf de voorwaarden kunnen vaststellen waaronder de teruggaaf wordt verleend. Volgens de wetgever vormt deze bevoegdheid de basis voor onder meer de correctie van de teruggaaf ingeval de vergoeding op een later tijdstip alsnog geheel of gedeeltelijk wordt ontvangen.3 Opvallend is dat de wetgever enkel verwijst naar de Unierechtelijke pendant van art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 (vanaf 2017). Er wordt niet verwezen naar art. 184-186 Btw-richtlijn. Ook in de (daarop aangepaste) memorie van toelichting is geen verwijzing naar deze bepalingen te vinden. In plaats daarvan wordt in het algemene deel volstaan met de opmerking dat de wijzigingen van de regeling voor teruggaaf van btw voor oninbare vorderingen passen in het kader van de Btw-richtlijn en derhalve hiermee in overeenstemming zijn4 De enige verwijzing naar art. 184-186 Btw-richtlijn is te vinden in de artikelsgewijze toelichting op art. 29 lid 7 Wet OB 1968.5 Daarin merkt de wetgever op dat deze herzieningsregeling, alsmede de ter zake van de herziening toe te passen regels, hun basis vinden bedoelde richtlijnbepalingen. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de basis voor art. 29 lid 8 Wet OB 1968 volgens de wetgever eveneens in deze bepalingen ligt. Het ligt daarbij voor de hand dat wetgever – in het verlengde van de teruggaafregeling – de basis zoekt in art. 186 Btw-richtlijn. Op grond van deze bepaling kunnen lidstaten nadere regels vaststellen waaronder de herziening van btw plaats moet plaatsvinden. In lijn met hetgeen ik eerder (ook ten aanzien van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn) heb betoogd, ben ik van mening dat deze verwijzing de wetgever niet mag baten. In mijn optiek zijn de aan de herziening te stellen voorwaarden (voor wat betreft de werking van art. 185 Btw-richtlijn) beperkt tot die welke de mogelijkheid bieden aan te tonen dat zich een van bedoelde categorieën (waaronder de niet-betaling) voordoet.6 De nadere regels houden derhalve verband met de procedurele aspecten van de correctiebepaling en zouden geen betrekking mogen hebben op de inhoud ervan. De uitbreiding door bij een betaling alsnog wederom aftrek toe te staan kan naar mijn mening dus (ook) niet door art. 186 Btw-richtlijn worden gelegitimeerd.