Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/319
319 §87 Abs. 1 AktG: een ‘Angemessen Vergütung’
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS370223:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandvergütung (‘VorstAg’), 4 augustus 2009 (BGBl. I, S. 2509). De VorstAg behelst een aanpassing van §§87, 93, 100, 107, 116, 120, 193 en 288 AktG.
Dit criterium ziet voornamelijk op de hoogte van de bezoldiging. De taken van de bestuurder zijn voor het vaststellen van de bezoldiging onder meer van belang om een verschil in hoogte te rechtvaardigen tussen bijvoorbeeld de bezoldiging van een CEO en een andere bestuurder.
Dit criterium ziet voornamelijk op de structuur van de bezoldiging. De prestaties van een bestuurder kunnen pas achteraf beoordeeld worden. Indien een raad van commissarissen vooraf bij het vaststellen van de bezoldiging rekening wil houden met de prestaties van de bestuurder dan zal hij dus moeten zorgen voor een duidelijke koppeling tussen bezoldiging en prestatie. De prestaties van de bestuurder tijdens een eerdere periode als bestuurder kunnen uiteraard wel bepalend zijn voor de hoogte van de bezoldiging.
Dit criterium heeft betrekking op zowel de hoogte als de structuur van de bezoldiging waardoor het de vraag is in hoeverre dit criterium daadwerkelijk richting geeft. Zo kan bij het bepalen van de hoogte van de bezoldiging gekeken worden naar de omvang of omzet van de onderneming. Ook zou op basis van dit criterium gesteld kunnen worden dat de structuur van de bezoldiging afhankelijk moet worden gemaakt van bepaalde (financiële) prestatiemaatstaven. Verder kan een hogere bezoldiging geëigend zijn als het goed gaat met de onderneming. Indien het echter financieel minder gaat kan de (vermogens)positie juist aanleiding zijn tot het betalen van een hogere bezoldiging om een bestuurder aan te trekken die het tij weer kan keren.
Dit criterium ziet primair op de hoogte van de bezoldiging. Benadrukt wordt dat bij het vaststellen van de gebruikelijk bezoldiging gekeken moet worden naar het gebruikelijke niveau op basis van zowel een horizontale (de bezoldigingsniveaus van bestuurders bij vergelijkbare ondernemingen) als een verticale (de bezoldigingsniveaus binnen de onderneming) vergelijking. BT-Drucksache, 16/12278, p. 5; Haar 2011, p. 494; Zie ook bepaling 4.2.2. DCGK 2017.
Met de invoering van dit criterium, evenals criterium (vi), wordt getracht de nadruk op de korte termijn uit te bannen. Het criterium ziet dan ook primair op het beïnvloeden van de structuur van de bezoldiging.
Dit criterium heeft betrekking op de structuur van de bezoldiging. Het criterium maakt het overigens niet onmogelijk om alsnog de variabele bezoldiging te laten bestaan uit een korte termijn bonus en een lange termijn beloning. Met de invoering van de VorstAG is wel §193 Abs. 2 nr. 4 AktG ingevoerd. Op basis van deze bepaling kan de AVA besluiten tot het verhogen van het kapitaal van de vennootschap om aandelenopties toe te kennen aan bestuurders. De aandelenopties mogen echter pas na vier jaar worden uitgeoefend.
Dit criterium ziet in beginsel op het maximeren van de hoogte van de ex post bezoldiging.
Wanneer de gepastheid van de bezoldiging wordt betwist, en de raad van commissarissen geen bescherming toekomt onder de Duitse Business Judgement Rule, zal de raad van commissarissen per criteria moeten kunnen uitleggen op welke wijze hij hier invulling aan heeft gegeven.
§ 116 AktG.
De keuze voor een beperkte Duitse say-on-payregeling kan onder meer worden verklaard door het feit dat de Duitse wetgever van oudsher op een andere wijze grip tracht te krijgen op het vaststellingsproces van de bezoldiging van bestuurders. Op grond van §87 Abs. 1 AktG wordt de raad van commissarissen de verplichting opgelegd een passende bezoldiging vast te stellen. Als reactie op de financiële crisis is deze bepaling in 2009 grondig herzien.1
Voor de aanpassing in 2009 volgde uit §87 AktG dat de raad van commissarissen ervoor moest zorgen dat de bezoldiging passend was in relatie tot de taken van de bestuurder en de (vermogens)positie van de vennootschap. Met de aanpassing van §87 AktG wordt getracht een nadere precisering te geven wanneer een bezoldiging passend is. Allereerst is expliciet opgenomen dat de bezoldiging niet alleen passend moet zijn in verhouding tot de taken van de bestuurder, maar ook tot zijn prestaties. Daarnaast mag de bezoldiging niet zonder reden een gebruikelijke bezoldiging overtreffen. Ten derde is toegevoegd dat de bezoldigingsstructuur bij beursgenoteerde vennootschappen gericht moet zijn op een duurzame ontwikkeling van de onderneming. Variabele beloningselementen zullen derhalve een meerjarige grondslag hebben. Ten vierde dient de raad van commissarissen een bovengrens vast te stellen voor het geval er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden.
Sinds de aanpassing van §87 Abs. 1 AktG zijn derhalve de volgende zeven criteria van belang bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders: (i) de taken van de bestuurder,2 (ii) de prestaties van de bestuurder,3 (iii) de (vermogens)positie van de vennootschap,4 (iv) de gebruikelijke bezoldiging,5 (v) de duurzame ontwikkeling van de vennootschap,6 (vi) een meerjarige grondslag voor het toekennen van variabele beloningselementen7 en (vii) een bovengrens in geval van uitzonderlijk omstandigheden.8
De Duitse wetgever geeft met deze aanpassingen nadere richtlijnen voor het vaststellen van een passende bezoldiging. De raad van commissarissen wordt daardoor verplicht aan de hand van de criteria van §87 Abs. 1 AktG een bepaalde vastgestelde bezoldiging te kunnen verantwoorden. De vaststellingsbevoegdheid blijft echter bij de raad van commissarissen liggen, waarbij de raad van commissarissen een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt. De min of meer vrije invulling die de raad van commissarissen kan geven aan de criteria zorgt ervoor dat een bezoldiging slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen als niet passend zal worden aangemerkt.9 In het bijzondere geval dat de bezoldiging aangemerkt wordt als ongepast, zijn de leden van de raad van commissarissen ieder persoonlijk aansprakelijk.10