HvJ EU, 30-04-2024, nr. C-670/22

De interceptie van telecommunicatie ten behoeve van strafrechtelijke vervolging wordt geregeld in de Strafprozessordnung (wetboek van strafvordering; hierna: ‘StPO’).

Op grond van § 100a, lid 1, eerste tot en met derde volzin, StPO zijn respectievelijk toegestaan: de controle van lopende communicatie in de vorm van een ‘klassieke’ controle van de telecommunicatie, het toezicht op lopende communicatie door de installatie van spyware op eindapparaten (‘interceptie van telecommunicatie aan de bron’) en de inbeslagneming van afgesloten communicatie die op de datum van uitvaardiging van het bevel van het Landgericht (rechter in eerste aanleg, Duitsland) waarbij de betrokken maatregel werd gelast, reeds op een apparaat opgeslagen was (‘beperkte onlinedoorzoeking’). Krachtens § 100b StPO is het mogelijk om alle gegevens te lezen die zijn opgeslagen op een eindapparaat (‘onlinedoorzoeking’).

Voor al deze maatregelen is het vereist dat er sprake is van een concreet vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd, waarbij de bedoelde categorie strafbare feiten beperkt is tot bepaalde feiten die zijn opgesomd in § 100a, lid 2, en § 100b, lid 2, StPO.

Krachtens § 100e, leden 1 en 2, StPO kunnen dergelijke maatregelen bovendien alleen op verzoek van het betrokken openbaar ministerie door het bevoegde Landgericht worden gelast. Volgens § 100e, lid 2, StPO, gelezen in samenhang met § 74a, lid 4, van het Gerichtsverfassungsgesetz (wet op de rechterlijke organisatie, GVG) van 12 september 1950 (BGBl. 1950 I, blz. 455), valt een onlinedoorzoeking in dit verband onder de uitsluitende bevoegdheid van een gespecialiseerde kamer van dat Landgericht.

Het Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (wet betreffende internationale rechtshulp in strafzaken) van 23 december 1982 (BGBl. 1982 I, blz. 2071), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding (hierna: ‘IRG’), bepaalt niet uitdrukkelijk welke autoriteit bevoegd is om Europese onderzoeksbevelen uit te vaardigen. Onder verwijzing naar § 161 StPO kan een Europees onderzoeksbevel dat is gericht op de controle van telecommunicatie in het buitenland derhalve tijdens het onderzoek voorafgaand aan de tenlastelegging worden uitgevaardigd door het openbaar ministerie.

§ 91g, lid 6, IRG, waarbij artikel 31 van richtlijn 2014/41 naar Duits recht is omgezet, bepaalt dat de bevoegde autoriteit waaraan een lidstaat zijn voornemen meedeelt om op Duits grondgebied een interceptiemaatregel uit te voeren, de uitvoering van die maatregel of het gebruik van de onderschepte gegevens uiterlijk binnen 96 uur moet verbieden of aan het gebruik van die gegevens voorwaarden moet verbinden wanneer die maatregel in een vergelijkbaar geval op nationaal niveau niet is toegestaan. Het IRG specificeert evenwel niet of de maatregel moet worden gemeld bij het bevoegde Landgericht of bij het betrokken parket. § 92d IRG regelt alleen de relatieve bevoegdheid van de bevoegde autoriteit.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, onder c), en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2014/41 aldus moeten worden uitgelegd dat een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat noodzakelijkerwijs door een rechter moet worden uitgevaardigd wanneer, op grond van het recht van de uitvaardigende staat, de aanvankelijke vergaring van dat bewijsmateriaal in een zuiver binnenlandse procedure van de uitvaardigende staat had moeten worden bevolen door de rechter.

Vooraf zij erop gewezen dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2014/41 weliswaar mede bepaalt onder welke voorwaarden een EOB kan worden uitgevaardigd, maar niet aangeeft welk soort autoriteit een EOB kan uitvaardigen.

In dit verband vloeit uit artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/41 voort dat een EOB in twee situaties kan worden uitgevaardigd. Zo kan met een EOB ten eerste worden beoogd om een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen uit te voeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal en ten tweede om bewijsmateriaal te verkrijgen dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, dat wil zeggen om dit bewijsmateriaal te doen overdragen aan de bevoegde autoriteiten van de uitvaardigende staat. Hoe dan ook volgt uit deze bepaling dat een EOB moet worden uitgevaardigd of gevalideerd door een ‘rechterlijke autoriteit’.

Het in deze bepaling gebruikte begrip ‘rechterlijke autoriteit’ wordt daarin evenwel niet gedefinieerd. Uit de vaste rechtspraak van het Hof komt naar voren dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/41 moet worden gelezen in samenhang met artikel 2, onder c), ervan, waarin de betekenis van het begrip ‘uitvaardigende autoriteit’ in het kader van deze richtlijn wordt beschreven [zie in die zin arrest van 2 maart 2023, Staatsanwaltschaft Graz (Dienst voor belastingstrafzaken van Düsseldorf), C-16/22, EU:C:2023:148, punten 27 en 28].

In dit verband blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, onder c), i), van deze richtlijn dat dit artikel uitdrukkelijk bepaalt dat de officier van justitie, net zoals de rechter, de rechtbank en de onderzoeksrechter, valt aan te merken als ‘uitvaardigende autoriteit’. De enige voorwaarde die deze bepaling aan de kwalificatie ‘uitvaardigende autoriteit’ stelt, is dat de rechtbank en de personen die het ambt van rechter, onderzoeksrechter of officier van justitie bekleden, bevoegd zijn in de betrokken zaak [arrest van 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punten 50 en 51].

Als een officier van justitie volgens het recht van de uitvaardigende staat in een zuiver binnenlandse situatie bevoegd is om in een bepaalde zaak een onderzoeksmaatregel te bevelen met het oog op de overdracht van bewijs dat reeds in het bezit is van de bevoegde nationale autoriteiten, valt deze officier van justitie dus onder het begrip ‘uitvaardigende autoriteit’ in de zin van artikel 2, onder c), i), van richtlijn 2014/41 met het oog op de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijs dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat [zie naar analogie arrest van 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 52].

Wanneer een officier van justitie evenwel naar het recht van de uitvaardigende staat niet bevoegd is om een dergelijke maatregel tot overdracht van bewijs dat reeds in het bezit is van de bevoegde nationale autoriteiten te bevelen — en dus met name wanneer in een zuiver binnenlandse situatie voor een dergelijke overdracht toestemming zou moeten worden verleend door een rechter, aangezien die overdracht tot een ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene leidt — kan hij niet worden beschouwd als een bevoegde uitvaardigende autoriteit in de zin van die bepaling [zie naar analogie arrest van 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Verkeers- en locatiegegevens), C-724/19, EU:C:2021:1020, punt 39].

In casu voert de Duitse regering aan dat § 100e, lid 6, punt 1, StPO de overdracht van bewijsmateriaal op nationaal niveau van de ene nationale onderzoeksinstantie aan de andere toestaat. Bovendien vereist deze rechtsgrondslag, die afwijkt van die welke wordt gebruikt voor de aanvankelijke vergaring van gegevens, niet dat door een rechter toestemming voor die overdracht wordt verleend, aldus die regering. Het staat aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen, om te bepalen of dit juist is.

Gelet op een en ander moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, en artikel 2, onder c), van richtlijn 2014/41 aldus moeten worden uitgelegd dat een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden uitgevaardigd door een rechter wanneer het krachtens het recht van de uitvaardigende staat in een zuiver binnenlandse procedure zo is dat de aanvankelijke bewijsgaring door een rechter had moeten worden gelast, maar een officier van justitie bevoegd is om de overdracht van dat bewijsmateriaal te gelasten.

Volgens vaste rechtspraak is het, in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof, de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geschil kan oplossen. Daartoe dient het Hof in voorkomend geval de voorgelegde vragen te herformuleren. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (zie in die zin arresten van 13 december 1984, Haug-Adrion, 251/83, EU:C:1984:397, punt 9, en 18 mei 2021, Asociaţia ‘Forumul Judecătorilor din România’ e.a., C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 en C-397/19, EU:C:2021:393, punt 131).

In dit verband zij opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde EOB's tot doel hadden dat het parket-generaal Frankfurt van de Franse onderzoeksautoriteiten gegevens verkreeg die waren verzameld van met de EncroChat-dienst uitgeruste mobiele telefoons van Duitse gebruikers. Die gegevens waren door die autoriteiten verzameld na toestemming van een Franse rechterlijke instantie.

De in de tweede en de derde prejudiciële vraag aan de orde zijnde situatie betreft dus, zoals ook blijkt uit de bewoordingen van die vragen, uitsluitend het tweede geval waar artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/41 betrekking op heeft, namelijk de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat.

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de verwijzende rechter met zijn tweede en zijn derde prejudiciële vraag wenst te vernemen wat de in artikel 6, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2014/41 genoemde materiële voorwaarden zijn voor de uitvaardiging van een EOB in de specifieke context waarin de autoriteiten van een lidstaat gegevens hebben verzameld van mobiele telefoons waarmee, dankzij speciale software en gewijzigde hardware, eind-tot-eind versleutelde communicatie mogelijk was.

Zo vraagt de verwijzende rechter zich met zijn tweede vraag, onder a), af of een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, in het licht van de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid van artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41, alleen mag worden uitgevaardigd indien er op het tijdstip waarop dat EOB wordt uitgevaardigd voor elk van de betrokken personen met name sprake is van concrete aanwijzingen dat er een ernstig strafbaar feit is gepleegd, dan wel of aanwijzingen voor het bestaan van meerdere strafbare feiten die zijn gepleegd door nog niet geïdentificeerde personen daartoe toereikend kunnen zijn.

Met zijn tweede vraag, onder b), wenst deze rechter tevens te vernemen of het evenredigheidsbeginsel zich uit het oogpunt van het recht op een eerlijk proces verzet tegen de uitvaardiging van een EOB wanneer de integriteit van de door middel van de interceptiemaatregel verkregen gegevens niet kan worden geverifieerd wegens de vertrouwelijkheid van de technische grondslagen die deze maatregel mogelijk hebben gemaakt, en wanneer de vervolgde partij om die reden mogelijkerwijs niet in staat is om tijdens de daaropvolgende strafprocedure doeltreffend commentaar te leveren op deze gegevens.

Met betrekking tot artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 vraagt de verwijzende rechter zich met zijn derde vraag, onder a) en b), af of — in het algemeen of in ieder geval wanneer die gegevens door de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat zijn verzameld op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende staat — voor de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat dezelfde materiële voorwaarden gelden als die welke in de uitvaardigende staat van toepassing zijn op de vergaring van dat bewijsmateriaal in een zuiver binnenlandse situatie.

In die omstandigheden moet worden overwogen dat de verwijzende rechter met zijn tweede en zijn derde prejudiciële vraag, die samen moeten worden behandeld, in wezen wenst te vernemen of, en zo ja onder welke voorwaarden, artikel 6, lid 1, van richtlijn 2014/41 zich ertegen verzet dat een officier van justitie een EOB uitvaardigt ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat wanneer dat bewijsmateriaal is verkregen nadat die autoriteiten op het grondgebied van de uitvaardigende staat telecommunicatie hebben geïntercepteerd van alle gebruikers van mobiele telefoons waarmee, dankzij speciale software en gewijzigde hardware, eind-tot-eind versleutelde communicatie mogelijk is.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat richtlijn 2014/41, zoals uit de overwegingen 5 tot en met 8 ervan blijkt, tot doel heeft om het bestaande gefragmenteerde en ingewikkelde kader voor de bewijsgaring in strafzaken met een grensoverschrijdende dimensie te vervangen en om, via een vereenvoudigde en efficiëntere regeling met één instrument genaamd ‘Europees onderzoeksbevel’, de justitiële samenwerking te vergemakkelijken en te bespoedigen, en daardoor bij te dragen tot de verwezenlijking van de opdracht van de Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan [arrest van 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 39].

Overeenkomstig artikel 6, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/41 gelden voor de uitvaardiging van een EOB twee cumulatieve voorwaarden, waarvan de naleving wordt gecontroleerd door de uitvaardigende autoriteit. Ten eerste moet deze autoriteit zich er krachtens artikel 6, lid 1, onder a), van die richtlijn van vergewissen dat het uitvaardigen van het EOB noodzakelijk is voor en in verhouding staat tot het doel van de in artikel 4 van die richtlijn bedoelde procedure, daarbij rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon. Ten tweede moet die autoriteit krachtens artikel 6, lid 1, onder b), controleren of de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had(den) kunnen worden.

Artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 vereist dus dat aan de hand van de doelstellingen van de in artikel 4 van die richtlijn bedoelde procedures wordt gecontroleerd of de uitvaardiging van het EOB noodzakelijk en evenredig is. Laatstgenoemd artikel, dat bepaalt voor welke soorten procedures een EOB kan worden uitgevaardigd, bepaalt onder a) dat een EOB kan worden uitgevaardigd ‘in verband met een strafprocedure die door of bij een rechterlijke autoriteit is of kan worden ingesteld wegens feiten die volgens het nationale recht van de uitvaardigende staat strafbaar zijn’. Aangezien deze bepaling verwijst naar het recht van de uitvaardigende staat, moeten de noodzaak en de evenredigheid van de uitvaardiging van een EOB uitsluitend in het licht van dat recht worden beoordeeld.

In dit verband moet, gelet op de in de punten 82 en 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vragen van de verwijzende rechter, ten eerste worden verduidelijkt dat artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 niet vereist dat aan de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, de voorwaarde wordt verbonden dat er op het tijdstip waarop dat EOB wordt uitgevaardigd voor elk van de betrokkenen sprake is van een op concrete feiten gebaseerd vermoeden van een ernstig strafbaar feit, wanneer een dergelijk vereiste niet voortvloeit uit het recht van de uitvaardigende staat.

Ten tweede staat deze bepaling er evenmin aan in de weg dat een EOB wordt uitgevaardigd wanneer de integriteit van de door middel van de interceptiemaatregel verkregen gegevens niet kan worden gecontroleerd wegens de vertrouwelijkheid van de technische grondslagen die deze maatregel mogelijk hebben gemaakt, mits het recht op een eerlijk proces in de daaropvolgende strafprocedure wordt gewaarborgd. De integriteit van het overgedragen bewijsmateriaal kan namelijk in beginsel pas worden beoordeeld op het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten daadwerkelijk over dat bewijsmateriaal beschikken, en niet al in het eerdere stadium van uitvaardiging van het EOB.

Uit de bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 en uit het in artikel 1, lid 1, van die richtlijn gemaakte onderscheid, dat in punt 71 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit dus voort dat, ingeval ‘de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel’ bestaat in het verkrijgen van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, dat wil zeggen de overdracht van dat bewijsmateriaal aan de bevoegde autoriteiten van de uitvaardigende staat, een EOB enkel kan worden uitgevaardigd op voorwaarde dat die overdracht ‘in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had kunnen worden’.

Door de bewoordingen ‘in dezelfde omstandigheden’ en ‘in een vergelijkbare binnenlandse zaak’ te gebruiken, maakt artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 de vaststelling van de precieze voorwaarden voor uitvaardiging van een EOB uitsluitend afhankelijk van het recht van de uitvaardigende staat.

Hieruit volgt dat, wanneer een uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal wenst te verkrijgen dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, die autoriteit aan een EOB de voorwaarde moet verbinden dat alle voorwaarden worden nageleefd die in het recht van haar eigen lidstaat gelden voor een vergelijkbare binnenlandse zaak.

Dit betekent dat voor de rechtmatigheid van een EOB zoals de EOB's die in het hoofdgeding aan de orde zijn en die de overdracht beogen van gegevens die in het bezit zijn van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat en die informatie kunnen verschaffen over de communicatie die is verricht door een gebruiker van een mobiele telefoon waarmee, dankzij speciale software en gewijzigde hardware, eind-tot-eind versleutelde communicatie mogelijk is, dezelfde voorwaarden gelden als die welke in voorkomend geval van toepassing zijn op de overdracht van dergelijke gegevens in een zuiver binnenlandse situatie in de uitvaardigende staat.

Indien het recht van de uitvaardigende staat deze overdracht afhankelijk stelt van het bestaan van concrete aanwijzingen dat de beschuldigde persoon ernstige strafbare feiten heeft gepleegd of van de toelaatbaarheid van het bewijsmateriaal bestaande uit de betrokken gegevens, is de uitvaardiging van een EOB ook aan al deze voorwaarden onderworpen.

Artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 vereist evenwel niet, ook niet in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de betrokken gegevens door de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat zijn verzameld op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende staat, dat aan de uitvaardiging van een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat dezelfde materiële voorwaarden worden verbonden als die welke in de uitvaardigende staat op het gebied van de vergaring van dat bewijsmateriaal gelden.

Hoewel artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 tot doel heeft te voorkomen dat de door het recht van de uitvaardigende staat vastgestelde regels en waarborgen worden omzeild, blijkt in casu niet dat de vergaring en de overdracht, door middel van een EOB, van het aldus vergaarde bewijsmateriaal een dergelijke omzeiling tot doel of tot gevolg hadden, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

Aangezien richtlijn 2014/41 geen regels bevat die de regeling die van toepassing is op een EOB ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat afhankelijk stelt van de plaats waar dat bewijsmateriaal is vergaard, is de omstandigheid in de onderhavige zaak dat de uitvoerende staat het bewijsmateriaal heeft vergaard op het grondgebied en in het belang van de uitvaardigende staat bovendien irrelevant.

Voorts zij eraan herinnerd dat met name uit de overwegingen 2, 6 en 19 van richtlijn 2014/41 volgt dat het EOB een instrument is dat onder de in artikel 82, lid 1, VWEU bedoelde justitiële samenwerking in strafzaken valt, die berust op het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen. Dit beginsel, dat de hoeksteen van de justitiële samenwerking in strafzaken vormt, berust op zijn beurt op wederzijds vertrouwen en het weerlegbaar vermoeden dat de andere lidstaten het Unierecht en in het bijzonder de grondrechten naleven [arrest van 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 40].

Hieruit volgt dat het de uitvaardigende autoriteit, wanneer zij door middel van een EOB de overdracht wenst te verkrijgen van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, niet is toegestaan de rechtmatigheid te controleren van de afzonderlijke procedure waarbij de uitvoerende lidstaat het bewijsmateriaal heeft vergaard waarvan zij om overdracht verzoekt. Een tegenovergestelde uitlegging van artikel 6, lid 1, van die richtlijn zou in de praktijk in het bijzonder leiden tot een complexer en minder doeltreffend stelsel, dat afbreuk zou doen aan het door die richtlijn nagestreefde doel.

Bovendien moet worden benadrukt dat richtlijn 2014/41 een rechterlijke toetsing waarborgt van de naleving van de grondrechten van de betrokkenen.

Ten eerste legt artikel 14, lid 1, van richtlijn 2014/41 de lidstaten de verplichting op om ervoor te zorgen dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. In die context staat het aan de bevoegde rechter om te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden voor het uitvaardigen van een EOB, die zijn genoemd in artikel 6, lid 1, van die richtlijn en in herinnering zijn gebracht in de punten 87 tot en met 95 van het onderhavige arrest.

Indien de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat onevenredig lijkt te zijn ten opzichte van het doel van de strafrechtelijke procedure die tegen de betrokkene in de uitvaardigende staat is gestart, bijvoorbeeld wegens de ernst van de inbreuk op diens grondrechten, of indien deze overdracht in strijd met de wettelijke regeling die van toepassing is op een soortgelijke binnenlandse procedure lijkt te zijn gelast, zou de rechter bij wie het beroep tegen het EOB ter fine van de overdracht aanhangig is gemaakt, daaraan dus de nodige uit het nationale recht voortvloeiende consequenties moeten verbinden.

Ten tweede verplicht artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 de lidstaten om ervoor te zorgen dat, bij het beoordelen van het middels het EOB verkregen bewijsmateriaal, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure tijdens de strafprocedure die in de uitvaardigende staat is ingeleid, worden gewaarborgd.

Wat in het bijzonder het recht op een eerlijk proces betreft, zij er met name aan herinnerd dat een rechterlijke instantie, wanneer zij van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op bewijsmateriaal dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en dat bewijsmateriaal moet uitsluiten om die schending te voorkomen [zie in die zin arrest van 2 maart 2021, Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens), C-746/18, EU:C:2021:152, punt 44].

Gelet op een en ander moet op de tweede en de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een officier van justitie een EOB uitvaardigt ter fine van de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat wanneer dat bewijsmateriaal is verkregen nadat die autoriteiten op het grondgebied van de uitvaardigende staat telecommunicatie hebben geïntercepteerd van alle gebruikers van mobiele telefoons waarmee, dankzij speciale software en gewijzigde hardware, eind-tot-eind versleutelde communicatie mogelijk is, mits het EOB voldoet aan alle voorwaarden voor de overdracht van dergelijk bewijsmateriaal waarin het recht van de uitvaardigende staat in voorkomend geval voorziet in een zuiver binnenlandse situatie.

Met zijn vierde vraag, onder a) en b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst een ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is en ter kennis moet worden gebracht van een rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt.

Artikel 31, lid 1, van die richtlijn richt zich op de situatie waarin de bevoegde autoriteit van een lidstaat ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor de interceptie van telecommunicatie van een persoon van wie het communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat. In een dergelijk geval moet eerstgenoemde lidstaat, de ‘intercepterende lidstaat’ genoemd, de bevoegde autoriteit van laatstgenoemde lidstaat, de ‘in kennis gestelde lidstaat’ genoemd, van de interceptie in kennis stellen.

Wat in de eerste plaats het in deze bepaling gehanteerde begrip ‘telecommunicatie’ betreft, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling als algemene regel noodzakelijk is dat de termen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en reikwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met het doel van de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie in die zin arresten van 18 januari 1984, Ekro, 327/82, EU:C:1984:11, punt 11, en 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Vervalste overschrijvingsopdrachten), C-584/19, EU:C:2020:1002, punt 49].

Aangezien geen enkele bepaling van richtlijn 2014/41 een definitie bevat van het in artikel 31, lid 1, van deze richtlijn gebruikte begrip ‘telecommunicatie’, noch een uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de reikwijdte van dit begrip te bepalen, moet worden geoordeeld dat dit begrip in het Unierecht autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd volgens de in het vorige punt bedoelde methode.

Wat ten eerste de bewoordingen van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 betreft, verwijst de term ‘telecommunicatie’, in zijn gebruikelijke betekenis, naar het geheel van procedés voor de overdracht van informatie op afstand.

Ten tweede moet met betrekking tot de context van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 worden opgemerkt dat lid 2 van dat artikel bepaalt dat de in lid 1 van dat artikel bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C bij die richtlijn. Onder het kopje ‘Doelwit van de interceptie’ noemt deel B, III, van deze bijlage zowel een telefoonnummer als een internetprotocoladres (‘IP-nummer’) of een e-mailadres. De ruime uitlegging van de term ‘telecommunicatie’ wordt bovendien bevestigd door artikel 31, lid 3, van richtlijn 2014/41, dat zonder onderscheid betrekking heeft op ‘materieel’ dat reeds is geïntercepteerd.

Wat betreft het doel van artikel 31 van richtlijn 2014/41, komt ten derde uit overweging 30 van die richtlijn naar voren dat de mogelijkheden tot samenwerking op grond van die richtlijn inzake de interceptie van telecommunicatie niet mogen worden beperkt tot de inhoud van de telecommunicatie, maar ook het verzamelen van de verkeers- en locatiegegevens in verband met deze telecommunicatie kunnen omvatten.

Hieruit volgt dat de infiltratie van eindapparatuur teneinde zowel communicatiegegevens als verkeers- en locatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst te vergaren, een ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 is.

Wat in de tweede plaats de autoriteit betreft die overeenkomstig dit artikel in kennis moet worden gesteld, blijkt uit de bewoordingen van artikel 31, lid 1, van die richtlijn ten eerste dat de Uniewetgever zich ertoe heeft beperkt te verwijzen naar de ‘bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat’, zonder de administratieve of gerechtelijke aard van die autoriteit of haar taken te specificeren.

Ten tweede zij opgemerkt dat die autoriteit geen deel uitmaakt van de in artikel 33 van richtlijn 2014/41 opgesomde gegevens die door de lidstaten aan de Europese Commissie moeten worden verstrekt. Daarnaast hoeft op het formulier in bijlage C bij die richtlijn — dat, zoals in punt 112 van het onderhavige arrest is aangegeven, moet worden gebruikt voor de kennisgeving van de ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van artikel 31, lid 1, van die richtlijn — alleen ‘de in kennis gestelde lidstaat’ te worden ingevuld.

Het staat derhalve aan elke lidstaat om de autoriteit aan te wijzen die bevoegd is om de in artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 bedoelde kennisgeving te ontvangen. Indien de intercepterende lidstaat niet in staat is te achterhalen wie de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat is, kan die kennisgeving worden gericht aan elke autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat die de intercepterende lidstaat daartoe geschikt acht.

In dit verband moet evenwel worden verduidelijkt dat de bevoegde autoriteit in de zin van artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 krachtens artikel 31, lid 3, van die richtlijn er met name op kan wijzen dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan. Hieruit volgt dat de autoriteit die de kennisgeving ontvangt, indien zij niet de bevoegde autoriteit krachtens het recht van de in kennis gestelde lidstaat is, de kennisgeving ambtshalve aan de bevoegde autoriteit dient over te dragen teneinde de nuttige werking van artikel 31 van richtlijn 2014/41 te waarborgen.

Gelet op een en ander moet de vierde vraag, onder a) en b), in die zin worden beantwoord dat artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat een op de infiltratie van eindapparatuur betrekking hebbende maatregel voor de vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst een ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is en ter kennis moet worden gebracht van de autoriteit die daartoe is aangewezen door de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt. Indien de intercepterende lidstaat niet in staat is te achterhalen wie de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat is, kan die kennisgeving worden gericht aan elke autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat die de intercepterende lidstaat daartoe geschikt acht.

Met zijn vierde vraag, onder c), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is gericht, en dat die bescherming zich ook uitstrekt tot het gebruik van de aldus vergaarde gegevens in het kader van een in de in kennis gestelde lidstaat ingeleide strafrechtelijke procedure.

Om te beginnen is er bij de ‘interceptie van telecommunicatie’ zoals bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2014/41, dat wil zeggen een vorm van interceptie die kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie die interceptie betrekking heeft, zich bevindt, anders dan bij de ‘interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat’, waarop artikel 30 van die richtlijn betrekking heeft, geen sprake van een EOB. Hieruit volgt dat de verschillende voorwaarden en waarborgen voor een EOB niet op eerstgenoemde interceptie van toepassing zijn.

Vervolgens komt uit de bewoordingen van artikel 31, lid 3, van richtlijn 2014/41, zoals is opgemerkt in punt 118 van het onderhavige arrest, naar voren dat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat, indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis kan stellen dat die interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, of zelfs in voorkomend geval dat materiaal dat reeds is geïntercepteerd niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt.

Het gebruik van het werkwoord ‘mogen’ in die bepaling impliceert dat de in kennis gestelde lidstaat over een beoordelingsmarge beschikt die kan worden uitgeoefend door de bevoegde autoriteit van die staat, onder verwijzing naar het feit dat een dergelijke interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan.

Artikel 31 van richtlijn 2014/41 beoogt dus niet alleen te waarborgen dat de soevereiniteit van de in kennis gestelde lidstaat wordt geëerbiedigd, maar ook dat het in die lidstaat gewaarborgde beschermingsniveau met betrekking tot de interceptie van telecommunicatie niet in gevaar wordt gebracht. Aangezien een maatregel tot interceptie van telecommunicatie een inmenging vormt in het in artikel 7 van het Handvest verankerde recht op de eerbiediging van het privéleven en van de communicatie van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft (zie in die zin arrest van 17 januari 2019, Dzivev e.a., C-310/16, EU:C:2019:30, punt 36), moet daarom worden overwogen dat met artikel 31 van richtlijn 2014/41 ook de bescherming wordt beoogd van de rechten van gebruikers op wie een dergelijke maatregel is gericht. Dit doel strekt zich uit tot het gebruik van de gegevens ten behoeve van strafvervolging in de in kennis gestelde lidstaat.

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder c), worden geantwoord dat artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is gericht.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het doeltreffendheidsbeginsel de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, geen rekening te houden met informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen.

Vooraf zij opgemerkt dat deze vraag alleen een antwoord behoeft indien de verwijzende rechter op basis van de antwoorden op de eerste tot en met de vierde prejudiciële vraag tot het oordeel komt dat de EOB's onrechtmatig zijn gelast.

Bovendien is het bij de huidige stand van het Unierecht uitsluitend een zaak van het nationale recht om de regels vast te stellen met betrekking tot de aanvaarding en de beoordeling van op een met het Unierecht strijdige wijze verkregen informatie en bewijzen in het kader van een strafrechtelijke procedure (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punt 222).

Het is namelijk vaste rechtspraak dat het bij gebreke van Unieregelgeving ter zake krachtens het beginsel van procedurele autonomie een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, te beschermen, op voorwaarde evenwel dat die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arrest van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, EU:C:1976:188, punt 5, en 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punt 223).

Daarbij zij aangetekend dat er, zoals blijkt uit de punten 104 en 105 van het onderhavige arrest, niet mag worden voorbijgegaan aan het feit dat artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 de lidstaten uitdrukkelijk verplicht om er, onverminderd de toepassing van de nationale procedurele voorschriften, voor te zorgen dat bij het beoordelen van het middels het EOB verkregen bewijsmateriaal de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure tijdens een strafprocedure in de uitvaardigende staat worden gewaarborgd, hetgeen betekent dat een bewijsstuk waarop een partij niet op doeltreffende wijze commentaar kan leveren, van de strafrechtelijke procedure moet worden uitgesloten.

Gelet op een en ander moet de vijfde prejudiciële vraag in die zin worden beantwoord dat artikel 14, lid 7, van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, informatie en bewijzen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid worden gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen en deze een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.