6.3.7 De dualisering van 2002

Een aantal jaar later lijkt de stemming volledig omgeslagen. Het kabinet-Kok-II benoemde in 1998 de Staatscommissie-Elzinga (hierna: de Staatscommissie), niet om te adviseren over de wenselijkheid van dualisering van het lokale bestuursmodel, maar over de vormgeving daarvan.1 Een belangrijke vraag waarvoor de Staatscommissie zich gesteld zag, was hoe dualisering te verenigen viel met het hoofdschap van de raad. Het antwoord daarop werd door de Staatscommissie en daarna de regering gezocht in het gebruik van een nieuw begrip om het hoofdschap te interpreteren, namelijk eindverantwoordelijkheid.2 Zoals hierna zal blijken, leidde het gebruik van dit begrip tot een in veel opzichten meer materiële invulling van het hoofdschap dan vóór 2002 het geval was.

Zoals gezegd hield het hoofdschap volgens de grondwetgever van 1983 in dat de raad het laatste woord moest hebben omtrent de hoofdlijnen van het gemeentelijk beleid. Dit betekende volgens de Staatscommissie dat de raad de eindverantwoordelijkheid moest hebben over dat beleid. Die eindverantwoordelijkheid kon in formele zin bestaan uit vier hoofdelementen waarin het primaat van de raad tot uitdrukking kwam, namelijk een controlerend, regelgevend, bestuurlijk en budgettair primaat.3 Een van de belangrijkste voorstellen van de Staatscommissie was het verplaatsen van het bestuurlijke primaat van de raad naar het college.4 Bestuurlijke bevoegdheden zouden in deze opzet zoveel mogelijk bij het college geconcentreerd worden zodat de raad zijn handen vrij zou hebben voor andere taken. Dit was volgens de Staatscommissie in overeenstemming met de eindverantwoordelijkheid van de raad. De raad zou namelijk weliswaar niet meer zelf over de formele bevoegdheden beschikken, maar zou de besluiten van het college vooraf kunnen sturen door middel van zijn verordenende en budgetterende bevoegdheden en achteraf door middel van politieke controle- en verantwoordingsmechanismen.5 Hierdoor zou de raad alsnog beslissende invloed kunnen uitoefenen op de hoofdlijnen van het gemeentelijk beleid. Ter onderbouwing van de rechtmatigheid van deze bevoegdheidsverdeling tussen raad en college wees de Staatscommissie op de deconstitutionalisering van de exclusieve bestuursbevoegdheid van de raad bij de grondwetsherziening van 1983. Hoewel er volgens de Staatscommissie niet al te zware conclusies verbonden moesten worden aan deze deconstitutionalisering, betekende het op zijn minst dat de grondwetgever aan de wetgever de mogelijkheid heeft willen geven om ook aan andere organen dan de raad bestuursbevoegdheden op te dragen.6 Artikel 124 lid 1 bepaalt immers sinds 1983 dat regeling en bestuur inzake de huishouding aan het gemeentebestuur is overgelaten, waaronder naast de raad ook het college en de burgemeester moeten worden begrepen. Tegelijkertijd meende de Staatscommissie dat de Grondwet het de wetgever niet toestond het bestuurlijke primaat in zijn geheel naar het college te verplaatsen. Het hoofdschap van de raad was namelijk volgens haar zo verweven met het monistische bestuursmodel dat overdracht van de autonome bestuursbevoegdheid aan het college niet mogelijk was zonder strijdig te zijn met dat hoofdschap. Voor een volledige dualisering van het gemeentebestuur was het daarom nodig dat de grondwetgever zich zou uitspreken over de afschaffing van het monisme, bij voorkeur door het hoofdschap te deconstitutionaliseren.7

In haar reactie op het advies van de Staatscommissie gaf de regering aan het in grote lijnen eens te zijn met de voorstellen. Ook de regering meende dat de raad de algemene eindverantwoordelijkheid voor het gemeentebestuur moest houden en dat de positie van de raad moest worden versterkt. Anders dan de Staatscommissie meende de regering echter in eerste instantie dat het hoofdschap van de raad niet gedeconstitutionaliseerd hoefde te worden om het gemeentebestuur volledig te dualiseren. Volgens de regering was het voldoende om de grondwetgever te laten verklaren dat het hoofdschap verenigbaar was met een dualistisch bestuursmodel.8 In de Memorie van Toelichting bij de dualiseringswet stelde de regering in aanvulling hierop dat het hoofdschap van de raad de wetgever niet verplichtte het lokale bestuursmodel op een bepaalde manier in te richten. Wel moest de wetgever de raad in staat stellen materieel invulling te geven aan de centrale positie die hem door de grondwetgever in het lokale bestuursmodel is toebedacht.9 Daarnaast verklaarde de regering in een bijzonder staaltje anachronisme dat de grondwetgever van 1848 met het hoofdschap van de raad heeft willen uitdrukken dat aan de raad als (enig) rechtstreeks gekozen orgaan van de gemeente de eindverantwoordelijkheid toekomt in het lokale bestuur.10 De regering herhaalde verder het standpunt uit de kabinetsreactie op het advies van de Staatscommissie dat het hoofdschap van de raad zich niet tegen dualisering verzette. In de voorstellen van de regering was de raad namelijk nog steeds het enige democratisch gelegitimeerde orgaan van de gemeente. De uitoefening van bestuursbevoegdheden moest hierdoor alsnog terug te voeren zijn op instemming van het vertegenwoordigend orgaan. Het verschil met het monistische stelsel zat hem volgens de regering in het feit dat instemming in zo’n stelsel in formele zin werd gegarandeerd door de institutionele ondergeschiktheid van de uitvoerende macht aan het vertegenwoordigend orgaan. In de dualistische variant moest de instemming daarentegen gerealiseerd worden door politieke controle- en verantwoordingsmechanismen. Dat betekende dat de eindverantwoordelijkheid van de raad, waarvan de regering meende dat dit tot uitdrukking kwam in het hoofdschap van de raad, volledig in een gedualiseerd model tot zijn recht kon komen.11 Slechts voor overdracht van de autonome bestuursbevoegdheid was volgens de regering een aanpassing van de Grondwet vereist.12

De Raad van State was behoorlijk kritisch op de voorstellen van de regering. Volgens de Raad waren de voorgestelde veranderingen zo fundamenteel dat de wetgever eerst de vrije hand moest krijgen door middel van een voorafgaande grondwetswijziging. De Raad meende dat het hoofdschap van de raad dreigde te worden uitgehold, mede doordat gemeenten gedwongen werden over te gaan op een duaal bestuursmodel. De Raad leek in het advies te suggereren dat het hoofdschap niet uitgehold zou worden wanneer aan gemeenten keuzevrijheid voor een monistisch of dualistisch bestuursmodel werd gelaten. Hij verwees daarbij naar een eerder wetsvoorstel, waarin wel geregeld was dat gemeenten zelf mochten kiezen tussen de twee bestuursmodellen.13 De minister erkende dat het hoofdschap zich zou kunnen manifesteren in een dergelijke vrijheid, maar hij onderschreef de opvatting tegelijkertijd niet.14 Volgens hem dwong de Grondwet de wetgever niet het lokale bestuursmodel op een bepaalde manier in te richten, maar moest de raad wel in staat worden gesteld de centrale positie in te nemen die hem door de grondwetgever in het lokale bestuursmodel was toebedacht.15 Voor de minister betekende dit dat de raad de eindverantwoordelijkheid moest hebben.

Hoewel het begrip eindverantwoordelijkheid nieuw was in de discussie over het gemeentelijk bestuursmodel kwam het eigenlijk pas goed onder vuur te liggen tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer. Met name de CDA-fractie hekelde het gebruik van het begrip om invulling te geven aan het hoofdschap. Zij stelde dat de begrippen eindverantwoordelijkheid en hoofdschap niet identiek waren en vroeg zich af of eindverantwoordelijkheid een kwalificatie betrof van niet-juridische aard.16 De regering bevestigde dat het twee verschillende begrippen betrof die desondanks in hoge mate overeenkomstig waren en dat eindverantwoordelijkheid geen juridisch begrip was. Volgens de regering bracht het begrip alleen tot uitdrukking dat het belangrijkste orgaan in het lokale bestuursmodel de raad is omdat hij als enige rechtstreeks gekozen is. Het begrip stond daarmee los van de vraag of het lokale bestuursmodel monistisch of dualistisch moest zijn. Het hoofdschap kon volgens de regering juist niet los worden gezien van het van oorsprong monistische karakter van het lokale bestuursmodel.

De erkenning dat eindverantwoordelijkheid en het hoofdschap niet hetzelfde waren en dat het hoofdschap zich tegen overdracht van autonome bestuursbevoegdheden verzette, leidde de regering er uiteindelijk toe onderscheid te maken tussen drie typen bevoegdheden: medebewindsbestuursbevoegdheden, bestuursbevoegdheden die berustten op de Gemeentewet en autonome bestuursbevoegdheden die berustten op de Grondwet.17 Volgens de regering konden medebewindsbevoegdheden en in de Gemeentewet benoemde bestuursbevoegdheden worden overgedragen aan het college zonder strijd op te leveren met het hoofdschap. Onbenoemde autonome bestuursbevoegdheden vormden daarentegen zo’n wezenlijk onderdeel van het hoofdschap van de raad dat zij zonder voorafgaande grondwetswijziging niet konden worden overgedragen. Op deze onderverdeling valt de nodige kritiek te leveren.18 Ten eerste geldt als heersende leer dat bevoegdheden die voortvloeien uit de Gemeentewet gerekend worden tot de autonome bevoegdheden. Dat blijkt onder andere uit de formulering van artikel 108 lid 2 Gemeentewet, waarin staat dat regeling en bestuur van het gemeentebestuur kunnen worden gevorderd bij of krachtens een andere wet dan de Gemeentewet. Het onderscheid tussen bevoegdheden die berusten op de Gemeentewet en autonome bevoegdheden die berusten op de Grondwet is daarmee gekunsteld. Er zijn, kort en goed, geen bevoegdheden die berusten op de Grondwet die niet tevens een grondslag hebben in de Gemeentewet.19 Ten tweede wordt door de regering nieuw leven geblazen in het onderscheid tussen autonomie en medebewind door te verklaren dat autonome bestuursbevoegdheden niet kunnen worden overgedragen zonder grondwetswijziging en medebewindsbevoegdheden wel. Dit gaat lijnrecht in tegen de verregaande relativering van het verschil tussen autonomie en medebewind die de grondwetgever van 1983 en de gemeentewetgever van 1992 hadden aangebracht.20 Het is des te vreemder aangezien de regering zelf ook tijdens de parlementaire behandeling van de dualiseringswet in de Eerste Kamer aangaf dat het niet haar bedoeling was het onderscheid te doen herleven. De regering stelde daarnaast dat ook zij van mening was dat het hoofdschap van de raad al het gemeentelijke beleid bestreek, dus zowel in autonomie als medebewind.21 Deze twee beweringen vallen moeilijk te rijmen met het feit dat de regering feitelijk een verschil maakte tussen de betekenis van het hoofdschap voor enerzijds autonome en anderzijds medebewindsbevoegdheden. In het eerste geval verzette het hoofdschap zich kennelijk wel tegen overdracht, terwijl het aan de overdracht van het tweede type bestuursbevoegdheden niet in de weg stond, en dat terwijl het naar eigen zeggen betrekking had op al het gemeentelijke beleid. Het derde punt van kritiek ziet op het onderscheid dat de regering maakt tussen de overdracht van benoemde en onbenoemde autonome bevoegdheden. In de Memorie van Toelichting schreef de regering dat benoemde bevoegdheden in de Gemeentewet (die dus autonoom zijn) door de wetgever kunnen worden verplaatst naar het college.22 Dit betekent dat onbenoemde autonome bevoegdheden, die volgens de regering niet overgedragen konden worden zonder strijd met het hoofdschap op te leveren, voor overdracht in aanmerking konden komen door ze te benoemen in de Gemeentewet. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer leek de regering zich te realiseren dat deze lijn van redeneren tot onwenselijke situaties zou kunnen leiden. Daarom werd er een aparte categorie bedacht van bevoegdheden die wel in de Gemeentewet genoemd werden, en dus normaliter overgedragen zouden kunnen worden aan het college of enig ander orgaan, maar die zo wezenlijk werden geacht voor de institutionele positie van de raad en die hem zo onmiskenbaar toekwamen, dat zij volgens de regering niet voor overdracht in aanmerking konden komen.23 De regering noemde als voorbeelden de bevoegdheid om de begroting vast te stellen en de bevoegdheid om wethouders te benoemen en te ontslaan.24 Dölle schrijft hierover dat de regering door deze categorisering feitelijk een deel van de Gemeentewet onaantastbaar voor de wetgever verklaarde, iets dat lijnrecht in strijd is met het beginsel dat een latere wet voorgaat op een eerdere wet.25

Dat deze onaantastbaarheidsverklaring van een deel van de Gemeentewet staatsrechtelijk gezien zeker geen zuivere koffie was, had men waarschijnlijk op het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ook door. Dat lijkt te kunnen worden afgeleid uit de beschouwing over hoofdstuk 7 van de Grondwet uit 2015 van de hand van minister Plasterk.26 Anders dan de regering deed tijdens de parlementaire behandeling van de dualiseringswet in de Eerste Kamer, werden in de beschouwing de bevoegdheden die voor de institutionele positie van de raad van wezenlijk belang waren direct gekoppeld aan het hoofdschap van de raad: ‘Uit dit hoofdschap vloeien voort de autonome bestuursbevoegdheid van de raad, de verordenende bevoegdheid en het budgetrecht van de raad, de benoeming en het ontslag van wethouders door de raad en het ontbreken van een bevoegdheid tot tussentijdse raadsontbinding.’27 Door deze bevoegdheden af te leiden uit het hoofdschap werd op een staatsrechtelijk zuivere manier bereikt wat de regering al in 2002 probeerde te doen maar toen niet kon, namelijk bepaalde bevoegdheden voor de formele wetgever onaantastbaar verklaren.28

Opvallend is dat in de beschouwing de verordenende bevoegdheid en het ontbreken van de bevoegdheid tot raadsontbinding uit het hoofdschap worden afgeleid. Deze twee zaken werden daarvoor niet of in ieder geval minder expliciet met het hoofdschap in verband gebracht.29 Wat betreft de verordenende bevoegdheid valt dat wel te verklaren vanuit het bestaan van artikel 127 Grondwet, wat immers zelfstandig waarborgt dat de raad over deze bevoegdheid beschikt. Dat de verordenende bevoegdheid desondanks volgens de beschouwing ook uit het hoofdschap valt af te leiden, roept wel enige vragen op. Stel bijvoorbeeld dat artikel 127 Grondwet wordt gedeconstitutionaliseerd, zal dan nog steeds kunnen worden beweerd dat de raad over de verordenende bevoegdheid beschikt maar dan op basis van het hoofdschap? Of zal dan onderscheid moeten worden gemaakt tussen de verordenende bevoegdheid in autonomie en in medebewind, vergelijkbaar met het onderscheid dat gemaakt werd door de dualiseringswetgever na de deconstitutionalisering van de exclusieve bestuursbevoegdheid van de raad in 1983? Dat de beschouwing verder meent dat het hoofdschap in de weg staat aan introductie van een recht om de raad te ontbinden, is ook nieuw maar kan eventueel verklaard worden uit de opvatting van de Staatscommissie-Elzinga dat zo’n recht niet past in een stelsel dat is gebaseerd op de eindverantwoordelijkheid van de raad.30 Opvallend is wel dat dit stelsel ook al bestond in 2003 toen het kabinet-Balkenende-I een notitie aan de Tweede Kamer stuurde over de rechtstreeks gekozen burgemeester en dat toen niet geconcludeerd werd dat het hoofdschap zich tegen een ontbindingsrecht verzette. Dit kabinet zag wel een grondwettelijk beletsel voor de introductie van een ontbindingsrecht, maar baseerde dat uitsluitend op artikel 129 lid 4 waarin is bepaald dat de raad een zittingsduur heeft van vier jaren.31 Ook dit punt roept dan weer de vraag op of het hoofdschap zelfstandig drager kan zijn van de onmogelijkheid om een ontbindingsrecht te introduceren wanneer artikel 129 lid 4 zou worden gedeconstitutionaliseerd? Een laatste punt dat ten slotte opvalt aan de beschouwing uit 2015 is dat uit het hoofdschap geen controlerende bevoegdheden werden afgeleid. Dat wekt enige verbazing gezien het belang dat de Staatscommissie-Elzinga hechtte aan de controlerende bevoegdheden om de eindverantwoordelijkheid van de raad te kunnen realiseren. Het valt wellicht te verklaren uit een verschil in uitleg van die eindverantwoordelijkheid tussen de Staatscommissie en de regering bij de introductie van de dualiseringswetgeving. In tegenstelling tot de Staatscommissie zag de regering juist het verordenende primaat van de raad als het cruciale element van de eindverantwoordelijkheid.32 Het controlerende primaat werd “slechts” als een belangrijke aanvulling gezien van het verordenende en budgettaire primaat.33

Wat hier ook van zij, de uitleg van het hoofdschap die in de beschouwing naar voren komt laat duidelijk zien dat het hoofdschap sinds de dualisering van 2002 wezenlijk anders geïnterpreteerd wordt dan daarvoor. Dat blijkt ook uit een notitie over de aanstellingswijze en de positie van de burgemeester die minister Plasterk eveneens in 2015 naar de Tweede Kamer stuurde. Deze notitie wordt hierna nog zelfstandig toegelicht, maar hier kan alvast gezegd worden dat daarin dezelfde bevoegdheden uit het hoofdschap werden afgeleid. Het feit dat sinds 2002 direct uit het hoofdschap concrete bevoegdheden worden afgeleid, vormt dé grote verandering in de interpretatie van artikel 125 lid 1 Grondwet. Een dergelijke benadering van het hoofdschap komt vóór 2002 in de bronnen niet voor. Dat wil overigens niet zeggen dat het voor dit jaar per definitie onmogelijk was om concrete bevoegdheden uit het hoofdschap af te leiden. Feit is alleen dat het niet gedaan werd. Een logische verklaring daarvoor kan enerzijds gezocht worden in grondwettelijke en anderzijds in politieke factoren. De grondwettelijk factoren omvatten de tot 1983 in de Grondwet opgenomen exclusieve bestuursbevoegdheid van de raad en de algemeen aanvaarde opvatting dat het hoofdschap betrekking heeft op al het gemeentelijke beleid. Samen met de bevoegdheidsverdeling tussen raad, college en burgemeester zoals die in de Gemeentewet was opgenomen, zorgde dit ervoor dat de positie van de raad gewaarborgd was zonder dat er concrete bevoegdheden uit het hoofdschap hoefden te worden afgeleid. Politieke factoren omvatten de tot in de jaren 90 breed gedeelde opvatting dat de gemeentelijke democratie een monistische democratie behoorde te zijn. Uiteraard gingen er wel al langer stemmen op voor een wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen raad en college, te beginnen bij Van Poelje in 1918, maar mede door een gebrek aan urgentie konden deze stemmen nooit voldoende politiek gewicht krijgen. Pas met de (sterke) terugloop van het opkomstpercentage bij de gemeenteraadsverkiezingen vanaf de jaren 70 en de zorgen over de staat van de lokale democratie in het algemeen, werd de urgentie wel gevoeld en deed er zich met het aantreden van de Paarse kabinetten ook een kans voor om dualisering politiek te realiseren.

De ontwikkelingen die zich met betrekking tot het hoofdschap sinds de grondwetsherziening van 1983 hebben voorgedaan, laten zien dat het sindsdien eenvoudiger is geworden verschillende (uiteenlopende) betekenissen aan het hoofdschap toe te kennen. Dat komt enerzijds door de deconstitutionalisering van de exclusieve bestuursbevoegdheid van de raad en anderzijds door de bewust algemene uitleg die de grondwetgever van 1983 aan het begrip heeft gegeven. Beide zaken geven de wetgever meer ruimte om de plicht die uit het hoofdschap volgt, namelijk dat de raad het laatste woord moet hebben over de hoofdlijnen van het gemeentelijk beleid, op verschillende manieren uit te leggen. De gemeentewetgever van 1992 deed dat door dichter aan te sluiten op het oorspronkelijke uitgangspunt van het gemeentelijk bestel dat in beginsel alle bevoegdheden bij de raad berusten. De regering koos in 2002 voor een andere invulling van het hoofdschap door het concept eindverantwoordelijkheid te introduceren.34 Op het gebruik van dit concept is veel kritiek gekomen,35 maar door de dualiseringswet aan te nemen, heeft de wetgever de interpretatie van de regering in overeenstemming verklaard met de Grondwet.36 Tegelijkertijd kwam gaandeweg de parlementaire behandeling van de dualiseringswet een derde soort invulling van het hoofdschap naar voren toen bleek dat het concept eindverantwoordelijkheid niet helemaal naadloos op het hoofdschap aansloot. Omdat het concept eindverantwoordelijkheid niet kan garanderen dat bepaalde belangrijke (bestuurs)bevoegdheden bij de raad zouden blijven liggen, werden deze bevoegdheden in steeds sterkere mate aan het hoofdschap gekoppeld. Deze interpretatie van het hoofdschap komt uiteindelijk expliciet naar voren in de beschouwing van hoofdstuk 7 van de Grondwet, waarin bevoegdheden direct uit het hoofdschap worden afgeleid. Van geen van deze interpretaties kan gezegd worden dat ze niet passen in de uitleg die de grondwetgever in 1983 aan het hoofdschap gaf. Wel kan van de interpretatie waarin bevoegdheden worden afgeleid uit het hoofdschap gezegd worden dat deze zich minder goed verhoudt tot de algemene doelstelling van de grondwetgever van 1983 om de wetgever meer ruimte te verschaffen om naar eigen inzicht het gemeentebestuur in te richten. Deze doelstelling wordt door de interpretatie gefrustreerd, maar zoals gezegd past de interpretatie wel in de uitleg die de grondwetgever van het hoofdschap gaf. De vraag is dan of het hoofdschap nog wel enige inhoud heeft en of het nog enige grens stelt waar de wetgever bij de inrichting van het gemeentebestuur rekening mee moet houden.37 Aan de hand van discussies over het hoofdschap rondom de deconstitutionalisering van kroonbenoeming van de burgemeester zal ik betogen van wel.