7.4.3 Aanpassing criteria toegang enquêterecht?

a. Begrenzing door toepassing bestaande criteria

De voorwaarden voor toegang van een houder van een economisch belang tot het enquêterecht die uit de jurisprudentie zijn af te leiden, zijn samengevat in paragraaf 7.3.2a, met verwijzing naar paragraaf 4.3, met name 4.3.7. Enquêtebevoegdheid komt toe aan de verschaffer van risicodragend kapitaal – dat wil zeggen de partij voor wiens rekening en risico bestaande aandelen (of certificaten) worden gehouden – wiens belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Toepassing van die criteria leidt tot de conclusie dat ook andere houders van economische belangen toegang tot het enquêterecht hebben dan tot nog toe in de jurisprudentie aan de orde zijn geweest, zoals kopers van bestaande aandelen onder een future of forward contract.

Het vereiste dat de aandelen voor rekening en risico van de economisch gerechtigde worden gehouden impliceert dat slechts een positief belang in het aandeel of certificaat in aanmerking komt voor enquêtebevoegdheid en voorts dat slechts een belang bij bestaande aandelen, niet bij fictieve aandelen, in aanmerking wordt genomen. Het vergt voorts dat de economisch gerechtigde het gehele belang bij het onderliggende aandeel heeft. Een gedeeltelijk belang lijkt onvoldoende, zij het dat de omstandigheden van het geval tot een andere conclusie zouden kunnen leiden.

Bij de vraag of het belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken. De schakel tussen aandeelhouder of certificaathouder enerzijds en de houder van het economische belang bij aandeel of certificaat anderzijds kan een contract zijn (Scheipar), een onverdeelde gemeenschap (zoals een nalatenschap, Butôt) of een vennootschap zonder (andere) ondernemingsactiviteiten (Chinese Workers). Die laatste mogelijkheid impliceert dat de tussenschakel geen vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel behoeft te behelzen, al geeft zo’n vorderingsrecht wel een reden voor gelijkstelling. Evenmin is vereist dat de tussenschakel zeggenschap verleent aan de houder van het economische belang, al kan ook dat reden voor gelijkstelling geven. Een zekere stapeling van schakels leidt niet onmiddellijk tot uitsluiting van enquêtebevoegdheid. Een relevante omstandigheid bij de gelijkstelling van economisch gerechtigden met aandeelhouders kan de eventuele medewerking van de vennootschap zijn, al is dit in de jurisprudentie tot nu toe niet aan de orde geweest. Evenmin zijn belangen in aandelen gehouden via mandjes of indices in de jurisprudentie aan de orde geweest. Dat die tot enquêtebevoegdheid kunnen leiden is echter niet uitgesloten.

Rechtstreeks op grond van de wet zijn aandeelhouders en certificaathouders enquêtebevoegd, net als pandhouders met stemrecht en vruchtgebruikers met stemrecht. Aan de hand van bovenstaande criteria zijn in paragraaf 7.3.2b andere houders van economische belangen beoordeeld. Geconcludeerd is dat afhankelijk van de omstandigheden ook pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemrecht enquêtebevoegd zijn. Voorts is de koper onder een future of forward overeenkomst van wie het economische belang betrekking heeft op bestaande aandelen enquêtebevoegd. Dat is ook goed verdedigbaar voor de houder van een call optie die betrekking heeft op bestaande aandelen, mits de optie op het moment van het enquêteverzoek in the money is en uitoefenbaar. Ook de houder van de equity leg onder een aandelenswap, de koper van een CFD, de uitlener onder een securities lending overeenkomst en de verkoper onder een repo zijn enquêtebevoegd voor zover hun economische belang betrekking heeft op bestaande aandelen.

De vraag laat zich stellen of als wettelijk criterium voor toegang tot het enquêterecht niet beter kan worden aangeknoopt bij het als risicodragend kapitaalverschaffer houden van een economisch belang van een bepaalde omvang bij het geplaatste kapitaal in plaats van het houden van een bepaald aantal aandelen of certificaten in het kapitaal. Daarmee zou de in de jurisprudentie verruimde toegang, door gelijkstelling, in de wet worden opgenomen, hetgeen duidelijker is en gelegenheid geeft (in de wet of de parlementaire stukken) ook de toegang van bepaalde houders van synthetische (economische) belangen te bevestigen. Ik geloof niet dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het houden van aandelen of certificaten is de belangrijkste vorm van het als risicodragend kapitaalverschaffer houden van een economisch belang bij het geplaatste kapitaal. Het is praktisch – en voorkomt in de meeste gevallen nodeloze onderbouwing van enquêteverzoeken – in de wettelijke regeling daarbij aan te sluiten en een gemakkelijk hanteerbare hoofdregel te gebruiken. Een nieuwe wettelijke regeling die direct bij het economische belang aansluit, laat ook het vereiste van gelijkstelling los, en daarmee een zinvolle mogelijkheid van rechterlijke controle of het belang de bescherming verdient die de huidge wet aan aandeelhouders en certificaathouders toekent. Daar komt bij dat een stichting administratiekantoor niet langer enquêtegerechtigd zou zijn, aanvullende maatregelen daargelaten. Ten slotte kan de praktijk, aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria, inmiddels voldoende uit de voeten met de vraag wie toegang heeft tot het enquêterecht.

b. Begrenzing door toepassing bestaande criteria is aanvaardbaar maar meldingsplicht is wenselijk

i. Strekking enquêterecht

Naar mijn opvatting leidt toepassing van deze criteria tot een aanvaardbare begrenzing van de toegang tot het enquêterecht. De beperkte uitbreiding van de toegang tot het enquêterecht tot houders van bepaalde economische belangen, aangebracht in de jurisprudentie van Scheipar tot Slotervaartziekenhuis, lijkt mij terecht, gelet op de strekking van het enquêterecht de verschaffer van risicodragend kapitaal te beschermen in combinatie met het gegeven dat Boek 2 BW geen begrenzing bevat van het begrip certificaat. Niet valt in te zien waarom de certificaathouder, die ook slechts een economisch belang houdt, wel enquêtebevoegd zou zijn en de houder van een economisch belang die kapitaal verschaft langs een iets andere lijn niet. Of die lijn nu enerzijds een contrat fiduciair, een onverdeelde nalatenschap of een vennootschap zonder andere ondernemingsactiviteiten is, of anderzijds een future of forward contract, een swap-overeenkomst, een optiecontract, een CFD-contract, een overeenkomst van securities lending of een repo, maakt daarbij geen verschil. De criteria uit die jurisprudentie leiden tot een ruimere toegang tot het enquêterecht dan de wet strikt genomen verleent. Ook dat lijkt mij te rechtvaardigen voor risicodragend kapitaalverschaffers wier positie voldoende op één lijn staat met die van aandeelhouders of certificaathoouders. Hun behoort de bescherming van het enquêterecht toe te komen.

ii. Grens niet ruimer: wie valt erbuiten?

De grens dient naar mijn opvatting niet ruimer te worden getrokken dan de Hoge Raad nu heeft gedaan. De strekking van het enquêterecht vereist voor ontvankelijkheid nu eenmaal dat sprake is van een risicodragend kapitaalverschaffer. Dat het in de jurisprudentie gaat om (a) een risicodragend kapitaalverschaffer wiens belang (b) op één lijn gesteld kan worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder waarborgt dat voldoende dicht bij de in artikel 2:346 BW beschreven aandeelhouder en certificaathouder wordt gebleven. In paragraaf 4.3.6 is al opgemerkt dat de vereisten van (a) het verschaffen van risicodragend kapitaal en (b) het op één lijn kunnen stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder pleonastisch aandoen. Het vereiste (b) kan als een soort waarborg worden gezien, die ertoe strekt te bewaken dat ook bij soepele uitleg van het vereiste (a) voldoende dicht bij de in artikel 2:346 BW genoemde aandeelhouder en certificaathouder wordt gebleven.

Buiten de boot vallen bij deze criteria de houders van een negatief belang in aandelen (die niet ook aandeelhouder zijn), de houders van een belang in fictieve aandelen en houders van een te indirect economisch belang in aandelen. Ten aanzien van de houders van een negatief belang in aandelen (die niet ook aandeelhouder zijn) lijkt mij dat juist. Zij hebben geen risicodragend kapitaal aan de vennootschap verschaft. Daaruit vloeit voort, gelet op de strekking van het enquêterecht de belangen van de risicodragend kapitaalverschaffer te beschermen, dat zij ook geen in het enquêterecht te respecteren belang hebben bij openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid, sanering van verhoudingen en preventieve werking. Ook gelet op de eerder genoemde gedachte dat het enquêterecht mede de belangen van de vennootschap dient of kan dienen zou het vreemd aandoen toegang tot het enquêterecht te verlenen aan een partij die een aan het belang van de vennootschap tegenovergesteld belang heeft. Door of namens houders van fictieve aandelen is evenmin risicodragend kapitaal aan de vennootschap ter beschikking gesteld, al loopt hun belang wel parallel aan dat van de aandeelhouder. Daar komt bij dat indien belangen bij fictieve aandelen wel tot enquêtebevoegdheid zouden kunnen leiden, een regeling gevonden moet worden voor het uitbreiden van de noemer bij de vaststelling van de kapitaaldrempels en de mogelijke gevolgen van de daaruit voortvloeiende verwatering van aandeelhouders. Dat het belang betrekking heeft op het bestaande geplaatste kapitaal is daarom een gepaste voorwaarde. Bij houders van een te indirect economisch belang in aandelen valt te denken aan houders van aandelen in vennootschap X met allerlei ondernemingsactiviteiten waaronder het houden van een belang in vennootschap Y. Ten aanzien van Y staat hun belang onvoldoende op één lijn met dat van een aandeelhouder of certificaathouder in Y (en zijn zij overigens geen risicodragend kapitaalverschaffer van Y).1

De in paragraaf 7.3.5 bereikte conclusies over de betekenis van het enquêterecht voor het beteugelen van controversieel gebruik van synthetische belangen nopen ook niet tot een aanpassing van de criteria voor toegang tot het enquêterecht, afgezien van de in paragraaf 7.4.3b.iv voorgestelde meldingsplicht.

iii. Belang vennootschap en enquêtebevoegdheid op basis van dezelfde aandelen

Aan de andere kant is het de vraag of met de bovengenoemde criteria voor toegang de balans niet te ver doorslaat in het nadeel van de vennootschap – wordt die onvoldoende beschermd door de ruimere toegang tot het enquêterecht? In de eerste plaats is van belang dat de kapitaaldrempel van toepassing blijft. Daar komt bij dat een aandelenbelang niet dubbel geteld dient te worden. Bij certificering is het niet zo dat een houder van 5% van het geplaatste kapitaal aan (gecertificeerde) aandelen tezamen met de houder van de voor diezelfde 5% aandelen uitgegeven certificaten een enquêteverzoek kan doen op basis van die 5% aandelen plus 5% certificaten.2 Dat zou bij andere economische belangen bij aandelen niet anders moeten werken.

Wel is het zo dat aan eenzelfde – naar omvang voor ontvankelijkheid voldoende – aandelenbelang verschillende personen enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen. Bij certificering zijn het administratiekantoor en de certificaathouder beide enquêtebevoegd. De bevoegdheid verschuift niet exclusief naar de certificaathouder. Dat de houder van gecertificeerde aandelen zelf bevoegd blijft volgt uit de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Willem III Meubilering Beheer B.V.3 Ook in de wetsgeschiedenis is onderkend dat de aandeelhouder zonder economisch belang enquêtebevoegd blijft, zie paragraaf 7.3.2a. Deze (overigens geringe) afbreuk aan de bescherming van de vennootschap is kennelijk een bewuste keuze.4 Dat verschillende personen aan eenzelfde aandelenbelang enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen is voorts door de Hoge Raad aanvaard in de SNS-beschikking, waar hij overwoog dat “de enkele omstandigheid dat aan de Staat in verband met zijn positie als nieuwe aandeelhouder enquêtebevoegdheid toekomt, niet verhindert dat ook de (gedwongen) onteigende houders van die aandelen bevoegd kunnen zijn een enquête te verzoeken”.5

Bij houders van andere economische belangen is naar mijn opvatting evenmin sprake van exclusiviteit: zij hebben toegang tot het enquêterecht naast de aandeelhouder of certificaathouder van wie hun belang is afgeleid. Dat betekent niet dat indien sprake is van verschillende tussenschakels, al die tussenschakels ook enquêtebevoegd zijn. Zij hebben immers niet alle het economische belang bij het aandeel als risicodragend kapitaalverschaffer, uiteindelijk is er maar één partij die dat heeft.6 Als gemeld in paragraaf 7.3.2a.iv, is het mogelijk dat de aandeelhouder of certificaathouder die geen economisch belang meer heeft, geen voldoende belang bij zijn enquêteverzoek heeft in de zin van artikel 3:303 BW en om die reden niet ontvankelijk is. De door mij in paragraaf 7.4.3b.iv bepleite meldingsplicht voor aandeelhouders en certificaathouders vergemakkelijkt de beoordeling ter zake.

Het oogt wat tweeslachtig om enerzijds enquêtebevoegdheid toe te kennen aan de houder van een economisch belang, omdat hij nu eenmaal de houder van het economische belang is, en tegelijk ook enquêtebevoegdheid toe te kennen aan de aandeelhouder of certificaathouder zonder economisch belang. Dat de aandeelhouder of certificaathouder zonder economisch belang enquêtebevoegd is (en blijft) is strikt genomen overbodig, maar volgt nu eenmaal uit de huidige tekst van artikel 2:346 BW. Daar valt aan toe te voegen dat aandeelhouders en certificaathouders door het overdragen van hun economische belang niet bedoeld zullen hebben ook hun enquêtebevoegdheid over te dragen. Als hoofdregel is het ook gemakkelijk hanteerbaar: over de ontvankelijkheid van aandeelhouders en certificaathouders zal geen discussie ontstaan, ook al zijn er aanwijzingen dat zij geen economisch belang (meer) hebben. Dit werkt uit als een soort onweerlegbaar vermoeden van enquêtebevoegdheid (behoudens de toets van artikel 3:303 BW), dat voor de rechtspraktijk van praktisch nut lijkt. Raaijmakers wijst erop dat exclusiviteit onwenselijk zou zijn gelet op de complexe relatie tussen juridische en economische gerechtigdheid.7 Aandeelhouders zonder economisch belang behouden voorts hun niet-economische aandeelhoudersrechten en kunnen jegens de houder van het economische belang verplicht zijn de economische aandeelhoudersrechten af te dwingen. Met het oog op de effectieve uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten kan een aandeelhouder groot belang hebben bij enquêtebevoegdheid. Dat geldt in verminderde mate voor de certificaathouder, die nu eenmaal minder van dergelijke niet-economische aandeelhoudersrechten tot zijn beschikking heeft. De wettelijke toekenning van enquêtebevoegdheid aan certificaathouders wringt daarom in dit opzicht meer dan de toekenning aan aandeelhouders. Daarbij speelt ook mee dat als gevolg van de toekenning aan certificaathouders, in een geval waarin de certificaathouder zijn economisch belang overdraagt, drie enquêtegerechtigden zijn aan te wijzen: de aandeelhouder op grond van de wet, de certificaathouder op grond van de wet en de houder van het economische belang dat aan de hiervoor genoemde criteria voldoet. Indien de certificaathouder zijn volledige economische belang heeft overgedragen lijkt minder reden te bestaan voor handhaving van zijn enquêtebevoegdheid.8 Dit wringen zou verholpen kunnen worden door in de wet op te nemen dat de certificaathouder slechts enquêtebevoegd is als hij het economische belang bij de onderliggende aandelen houdt. Deze oplossing zou echter afbreuk doen aan de hiervoor genoemde gemakkelijk hanteerbare hoofdregel. Een praktische oplossing voor sprekende gevallen lijkt gelegen in de toets of de enquêteverzoekende certificaathouder wel voldoende belang bij zijn verzoek heeft in de zin van artikel 3:303 BW.

Ten slotte doet het gegeven dat meer personen aan hetzelfde pakket aandelen enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen slechts beperkt afbreuk aan de bescherming van de vennootschap. De belangen van de aandeelhouder en de houder van het economische belang zullen hetzij complementair zijn (juridisch en economisch) hetzij parallel lopen. Niet zonder meer aannemelijk is dat indien meer personen op hetzelfde pakket aandelen enquêtebevoegdheid kunnen baseren, de kans op een enquête groter wordt. Een enquête zal verzocht worden indien de belangen verbonden aan het aandeel (beweerdelijk) in de knel komen. In dat geval zal hetzij (i) de enige enquêtebevoegde persoon, hetzij (ii) beide enquêtebevoegde personen of één van hen een enquête verzoeken. De belasting van de vennootschap is daarom niet gelegen in het feit dat er meer enquêteprocedures komen. Hooguit kan formeel sprake zijn van meer procedures (even veel als er verzoekers zijn), maar die zullen tegelijk behandeld worden zodat de nadelen zich in feite maar één keer voordoen. Verdere bescherming van de vennootschap kan gevonden worden in een strenge toets bij de beoordeling of sprake is van gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid en een kritische beoordeling van de vraag of een onderzoek moet worden bevolen waar in de belangenafweging ook de aard van het belang van verzoekers kan worden meegewogen.9 De door mij in paragraaf 7.4.3b.iv bepleite meldingsplicht vergemakkelijkt die beoordeling. De beoordeling op deze punten is immers een separaat te beantwoorden vraag, die los staat van de vraag of de verzoeker enquêtebevoegd is.10

iv. Meldingsplicht

In paragraaf 7.3.5 kwam aan de orde dat de toegang tot het enquêterecht van houders van synthetische belangen een risico met zich brengt. Zij kunnen het enquêterecht inzetten als drukmiddel tegenover de vennootschap of andere betrokkenen, ook op oneigenlijke wijze. Met het oog daarop is het wenselijk als de verzoeker van een enquête verplicht wordt melding te maken van zijn volledige juridische en economische belang met betrekking tot de vennootschap. Het in paragraaf 7.3.2a.iv genoemde voorstel van Eumedion uit 2008 met die strekking verdient bijval.11 Het ligt voor de hand dat belang op groepsniveau te meten. Op basis van de aldus verstrekte informatie kan de Ondernemingskamer beter beoordelen of het gelasten van een onderzoek of het treffen van maatregelen noodzakelijk is door in de belangenafweging ter zake ook de aard van het belang van verzoekers mee te wegen. Zo’n meldingsplicht zou voorts de toets van het belang van de verzoeker aan artikel 3:303 BW vergemakkelijken. Een meldingsplicht is overigens relevanter voor aandeelhouders zonder economisch belang dan voor houders van een economisch belang. Die laatsten zullen bij hun enquêteverzoek toch al de nodige informatie over hun positie moeten verschaffen teneinde te onderbouwen dat hun belang gelijk moet worden gesteld aan dat van een aandeelhouder of certificaathouder. Omdat zij echter naast hun positieve belang – dat tot ontvankelijkheid kan leiden – ook een negatief belang kunnen hebben dat het positieve belang neutraliseert, is een meldingsplicht ook voor hen op zijn plaats. De vraag is of de reeds bestaande meldingsplichten van long en short posities voor dit doel niet reeds afdoende zijn. Naar mijn mening is dat niet het geval. Die regelingen bestrijken geen belangen via related non-host assets en verplichten slechts tot openbaarmaking bij het overschrijden van drempels zodat zij tot onvoldoende informatie over het precieze belang leiden. Een afzonderlijke regeling kan daar wel in voorzien. Aan artikel 2:349 BW zou een derde lid kunnen worden toegevoegd met de volgende tekst:

v. Overige aspecten: medewerking vennootschap, korte termijn belangen en onduidelijkheid criteria

Dat de vennootschap niet behoeft te hebben meegewerkt aan het ontstaan van het economische belang en zelf niet weet wie de houders van de economische belangen zijn is naar mijn opvatting evenmin erg bezwaarlijk. Wat betreft de wetenschap van de vennootschap is van belang dat een vennootschap vaak ook niet weet wie de aandeelhouders zijn en toch in abstracto rekening moet houden met de belangen van de risicodragend kapitaalverschaffers. Wat betreft de medewerking is van belang dat de belasting voor de vennootschap door het toekennen van enquêtebevoegdheid aan de houders van economische belangen niet significant toeneemt. Dat een vennootschap niet heeft meegewerkt aan het ontstaan van het economische belang is daarom onvoldoende reden de houder van het economische belang de bescherming van het enquêterecht te onthouden. Dit sluit aan bij de benadering van de wetgever, die bij de toekenning van enquêtebevoegdheid aan certificaathouders, aanvankelijk door toeval maar later bewust, medewerking door de vennootschap aan certificering niet als voorwaarde heeft gesteld (zie paragraaf 4.5.3d). Er is dus geen eis van institutionele betrokkenheid. Ook in de jurisprudentie wordt de eventuele medewerking door of wetenschap bij de vennootschap van het creëren van economische gerechtigdheid niet als voorwaarde gesteld voor toekenning van enquêtebevoegdheid. Wel meen ik dat indien sprake is van medewerking door de vennootschap aan het ontstaan van het economisch belang, dit een omstandigheid is die kan bijdragen aan de gelijkstelling van de houder van een economisch belang met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De verzoeker in de enquêteprocedure zal zijn economische belang uiteraard wel moeten stellen en zodanig onderbouwen dat de vennootschap voldoende informatie wordt verschaft om het houden van het economische belang en de gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder zo nodig te kunnen betwisten.

Het houden van een economisch belang gebeurt soms wellicht voor een kortere termijn dan het houden van een belang in aandelen. Die korte duur staat naar mijn opvatting niet in de weg aan enquêtebevoegdheid. Ook aandeelhouderschap, zeker bij beursvennootschappen, kan van korte duur zijn. In zulke gevallen is het peilmoment van groot belang.12

Een andere kwestie is of de criteria voor toegang tot het enquêterecht voldoende duidelijk zijn. De voorwaarde dat sprake is van een verschaffer van risicodragend kapitaal, dus een partij voor wiens rekening en risico bestaande aandelen (of certificaten) worden gehouden, lijkt voldoende duidelijk. De voorwaarde dat zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder is minder duidelijk. Dat hangt af van een weging van alle feiten en omstandigheden. Juist daarom is nadere inkleding of specificering van deze voorwaarde bezwaarlijk. Als gevolg zullen er altijd grensgevallen zijn waarin niet helder is of sprake is van enquêtebevoegdheid.