8.3.0

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM is de meest ingrijpende reactie die de rechter op de voet van art. 359a Sv ter beschikking staat. Toepassing daarvan betekent het einde van de vervolging van de verdachte ter zake van het desbetreffende feit. Wordt deze beslissing onherroepelijk, dan kan de verdachte niet opnieuw voor dat feit worden vervolgd. 1 Dat stuit al snel op maatschappelijke kritiek: in 2000 noemde Theo de Roos als een van de bronnen voor ‘het grote onbehagen’ in de samenleving over de strafrechtspleging de ‘zware crimineel die vrijuit gaat dooreen vormfout van de Officier van Justitie’. 2 Ook kan, zoals in de voorgaande paragraaf naar voren kwam, bij strafbare feiten waardoor inbreuk is gemaakt op door het EVRM beschermde rechten van het slachtoffer, niet-ontvankelijkverklaring spanning opleveren met de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve strafbaarstelling. Het ligt daarom voor de hand dat de rechter met de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring als reactie op vormfouten zo terughoudend mogelijk is.

In een concrete zaak moet er, zo schrijft Buruma, ‘natuurlijk nogal wat aan de hand zijn’ wil de beslissing tot niet-ontvankelijkheid wegens fouten in het vooronderzoek aanvaardbaar zijn.3 Ook de kenschets in het citaat van Borgers hierboven van niet-ontvankelijkheid als ‘paardenmiddel’ maakt duidelijk dat deze reactie zichalleen ervoor leent te worden ingezet bij ernstige kwalen en dan nog uitsluitend indien geen andere effectieve middelen beschikbaar zijn met minder onwenselijke neveneffecten. Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens vormfouten in het voorbereidend onderzoek wordt desalniettemin vaak gevoerd, al is dat meestal vruchteloos. In 1989 schreef Van Dorst al dat de toetsing van de ontvankelijkheid van het OM aan verdragsbepalingen en aan beginselen van een behoorlijke procesorde ‘een belangwekkend thema van debat’ was geworden in de Nederlandse rechtszalen. 4 Uit verdedigingsoogpunt is de populariteit van een beroep op niet-ontvankelijkheid begrijpelijk. Wordt het verweer gehonoreerd, dan is de ‘beloning’ immers enorm. Als niet volstrekt duidelijk is dat een verweer zal falen, zou het zelfs tot de verantwoordelijkheid van de raadsman kunnen worden gerekend om het te proberen. Dit kan verklaren waarom door de advocatuur de uiterste grenzen van wat nog een plausibel ontvankelijkheidsverweer zou kunnen opleveren in de praktijk uit en te na zijn verkend, 5 want dat daarvan sprake is lijken ook advocaten in te zien, getuige het citaat van Spong hierboven. Overigens kan ook het ontbreken van een meer zinvol alternatief om een geconstateerde vormfout aan de orde te stellen hierbij een rol spelen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid lijkt weleens te fungeren als vergaarbak voor klein en groot ongerief waarop de verdediging wel de aandacht wil vestigen, maar waarvoor haar geen vruchtbaarder wegen ter beschikking staan.

Het ingrijpende karakter van niet-ontvankelijkverklaring van het OM en de sterke prikkel voor de verdediging om het in geval van twijfel te proberen, maken dat het belang van duidelijkheid over het toepassingsbereik groot is. Dat kan immers voorkomen dat dit middel in daarvoor niet in aanmerking komende situaties wordt toegepast. Duidelijkheid over het toepassingsbereik kan ook zinloze verweren en onderzoek naar aanleiding daarvan voorkomen en zinnige verweren en onderzoek stimuleren. Van Dorst schrijft dat ‘de tendens van de laatste jaren in de rechtspraak is om de niet-ontvankelijkheid van het OM te reserveren voor uitzonderlijke gevallen, wat de toepassing in de praktijk vereenvoudigt’. 6 Maar maakt die rechtspraak ook duidelijk wat een geval uitzonderlijk maakt?

In deze paragraaf wordt onderzochtin welke gevallen volgens de huidige rechtspraak van de Hoge Raad niet-ontvankelijkverklaring van het OM als reactie op onrechtmatigheden in hetvoorbereidend onderzoek in aanmerking kan komen:7 welk doeleinde of welke doeleinden kunnen blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad met niet-ontvankelijkverklaring worden gediend en welke afweging van voor- en nadelen speelt daarbij een rol? Om de rechtspraak van de Hoge Raad in een wat breder perspectief te plaatsen, wordt eerst kort het Amerikaanse recht belicht, gevolgd door een blik op de rechtspraak van het EHRM om de zien in hoeverre die rechtspraak de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring inkadert.