413 Toepassing van de aanpassingsbevoegdheid

De wetgever heeft bij de invulling van art. 2:135 lid 6 BW aansluiting gezocht bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals opgenomen in art. 6:248 lid 2 BW.1 Bij toetsing van de toepassing van art. 2:135 lid 6 BW dient dus gekeken te worden naar de maatstaf die geldt voor art. 6:248 lid 2 BW op grond waarvan het mogelijk is een regeling niet van toepassing te verklaren, indien naleving van een tussen partijen geldende regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Van belang is, dat slechts met succes een beroep gedaan kan worden op art. 6:248 lid 2 BW wanneer toepassing van de regel naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een bonus kan dus niet aangepast worden op grond van de omstandigheid dat een lagere bonus redelijker of billijker zou zijn.2

De formulering ’naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt volgens Hartkamp en Sieburgh de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking dat de rechter de beperkende werking terughoudend zal toepassen.4 De rechter zal een verzoek marginaal toetsen. Daar komt bij dat jegens een sterk te achten wederpartij meer geoorloofd zal zijn dan jegens een zwakkere: de onaanvaardbaarheidsgrens zal bij professionele partijen relatief laat worden bereikt.5

De hoge drempel die opgeworpen wordt vanwege het onaanvaardbaarheidsvereiste en de marginale toetsing door de rechter zorgen ervoor dat het niet snel geoorloofd zal zijn de bonus aan te passen. Daar komt bij dat raden van commissarissen van beursgenoteerde vennootschappen zich zonder uitzondering laten bijstaan door diverse deskundigen bij het vaststellen van de bezoldigingsovereenkomst met de bestuurder, waardoor zij aangemerkt kunnen worden als een sterk te achten wederpartij.6 Hierdoor slinkt de (reeds zeer beperkte) kans op toewijzing door de rechter van het aanpassen van een bonus aanzienlijk.

De rechtspraak bevestigt dit beeld. Zo leverden externe onvoorziene omstandigheden, een drastisch slechtere financiële situatie en de maatschappelijke kritiek op bonussen in de rechtszaken over de bezoldiging bij ABN AMRO op zichzelf geen reden op om tot aanpassing van beloningen van bestuurders over te gaan.7 Weliswaar kan de financiële crisis gezien worden als een onvoorziene omstandigheid,8 desondanks bleef ABN AMRO gehouden de bezoldigingsovereenkomsten na te komen, aangezien “de kredietcrisis niet tot gevolg heeft dat ABN AMRO de […] toegezegde vergoedingen niet kan betalen.”9 Deze arresten doen de vraag rijzen wanneer dan wel met succes op basis van art. 2:135 lid 6 BW achteraf een bonus kan worden aangepast.

Opgemerkt zij dat de gevallen bij ABN AMRO vrij specifiek waren.10 Desalniettemin kan uit deze arresten opgemaakt worden dat een beroep op art. 2:135 lid 6 BW alleen kans van slagen heeft, indien door het uitkeren van de bonus een dusdanig groot belang van de rechtspersoon in het geding komt, dat het belang van de bestuurder tot uitbetaling van de bonus moet wijken. Daarbij moet de onaanvaardbaarheid voor de rechtspersoon om de bonus uit te keren ook nog eens overduidelijk zijn, gezien de marginale toetsing door de rechter. Van een dergelijk geval lijkt pas sprake te zijn als de onderneming die de rechtspersoon drijft dusdanige verliezen heeft geleden dat nakoming van de bonusovereenkomst ertoe zal leiden dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt.11 De enkele (schaarse) voorbeelden in de jurisprudentie, waarbij aanpassing van een bonus op basis van de slechte financiële omstandigheden waarin het bedrijf verkeerde door de rechter werd goedgekeurd, bevestigen dit beeld.12 Van het pacta sunt servanda-beginsel wordt dus pas afgestapt indien er sprake is van een ander beginsel: ad impossibile nemo tenetur.

De formulering van art. 2:135 lid 6 BW doet een bredere toepassing vermoeden. Immers, iedere uitkering van een bonus die op basis van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt voor aanpassing in aanmerking. Gedacht zou kunnen worden aan de situatie waarin de financiële situatie niet dusdanig is dat het uitkeren van de bonus het voortbestaan van de vennootschap bedreigt, maar uitkering van de bonus desalniettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege handelingen die aan de bestuurder zijn toe te rekenen, zoals bijvoorbeeld het plegen van fraude om de bonus ten koste van de vennootschap te bemachtigen.13 Een dergelijke situatie doet zich niet snel voor. Bij ontdekking van fraude zal veelal een correctie plaatsvinden van de onderliggende cijfers op basis waarvan de bonus wordt berekend welke correctie er in de regel toe leidt dat de bestuurder niet zal profiteren van zijn laakbaar handelen. De bonus wordt in dat geval ofwel niet uitgekeerd of is al uitgekeerd. In beide gevallen wordt niet toegekomen aan art. 2:135 lid 6 BW,14 tenzij aanpassing wordt gehonoreerd als bestraffing van de bestuurder. Het is maar zeer de vraag of een rechter in dat geval art. 2:135 lid 6 BW van toepassing zal verklaren.15